STS, 19 de Junio de 2015

En el proceso contencioso-administrativo número 656/2011, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 8 de enero de 2013 , cuyo fallo dice literalmente:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras y en consecuencia se anula la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a PAVASAL una multa de 1.859.885 euros que deberá ser reducida a la cantidad que resulte de aplicar los criterios fijados en la resolución recurrida, teniendo en cuenta que sólo consta acreditado que ha intervenido en las licitaciones de 32-A 4240 Alicante, 32-V-5870 Valencia. No se hace condena en costas .

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Contra la referida sentencia prepararon la representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. y el Abogado del Estado recursos de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 22 de marzo de 2013, presentó, asimismo, escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado este escrito, por formulado en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 8 de enero de 2013 en el recurso contencioso-administrativo número 656/2011 , lo admita y, tras los trámites legales oportunos, dicte Sentencia por la que se case la que es objeto de este recurso, y resolviendo dentro de los términos en los que aparece planteado el debate, declare nula y contraria a Derecho la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011.

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Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 17 de abril de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por interpuesto y formalizado a nombre de la Administración General del Estado el presente recurso ordinario de casación; siga el procedimiento por sus trámites y, en su día, dicte sentencia por la que, estimándolo, case y anule la sentencia recurrida y dicte en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se declare la plena conformidad a derecho de la Resolución administrativa (Acuerdo de la CNC de fecha 19 de diciembre de 2011. Expediente S/0226/10 Licitaciones de Carreteras) con lo demás que sea procedente.

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Por providencia de 24 de septiembre de 2013 se admiten los recursos de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 3 de octubre de 2013, se acordó entregar copia de los escritos de formalización de los recursos a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse a los recursos, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - La Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, en representación de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., presentó escrito el día 14 de noviembre de 2013, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, siga el procedimiento por todos sus trámites, y, en su día, dicte sentencia por la que desestime el recurso interpuesto por el Abogado del estado, y le imponga las costas causadas de conformidad con el artículo 139 LJCA .

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2. - El Abogado del Estado, presentó escrito el día 22 de noviembre de 2013, en el que expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó SOLICITANDO:

   Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden.

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Por providencia de fecha 21 de abril de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de junio de 2015.

La representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. presentó escrito el 23 de abril de 2015, al que acompaña sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), y solicita que sea admitida y por hechas las manifestaciones que en dicho escrito de contienen.

Por diligencia de ordenación de 27 de abril de 2015, se acordó conceder a la Administración del Estado un plazo de cinco días a din de que pueda alegar lo que a su derecho convenga, de conformidad con el artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el 5 de mayo de 2015, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tener por hechas las manifestaciones que en él se realizan y resolver de conformidad con las mismas y en su día dictar sentencia de conformdiad con lo solicitado en el suplico de su escrito de oposición al recurso.

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Por diligencia de ordenación de 6 de mayo de 2015, se une el escrito de alegaciones del Abogado del Estado y, estando señalado el presente recurso de casación para votación y fallo para el próximo día 16 de junio de 2015, la Sala deliberará y decidirá sobre lo solicitado por la entidad PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A., en la sentencia que en su momento resuelva el recurso de casación.

El acto de votación y fallo tuvo lugar en el día señalado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos se interpusieron por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013 , que estimó parcialmente el recurso contencioso- administrativo formulado por la representación procesal de la referida mercantil contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 19 de octubre de 2011, recaída en el expediente S/0226/10, que le impuso la sanción de 1.859.885 euros, por la infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de anulación de la multa imputas, a los efectos de que por la Comisión Nacional de la Competencia se fije la cuantía de la sanción pecuniaria que corresponda, teniendo en cuenta que sólo consta acreditado que ha intervenido en las licitaciones 32.A-4240 Alicante y 32-V-9870 Valencia, con base en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] La actora alega en primer lugar que la resolución es nula de pleno derecho porque se ha producido la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ) porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:

a) Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión.

b) Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.

c) Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.

d) Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.

e) Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder. "

En este caso a la vista de la citada jurisprudencia no puede apreciarse infracciones de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de los órganos colegiados ya que no alega el recurrente vulneración de ninguna de estas reglas y en concreto en este caso de las establecidas en el artículo 26 a 30 del Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia aprobado por Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero referidas a la convocatoria , celebración de sesiones (presencia del Presidente y al menos tres Consejeros e inclusión en el orden del día), deliberación, y por último la adopción de acuerdo estableciendo el artículo 30 que "Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos de los miembros presentes. En caso de empate, éste será dirimido por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia mediante su voto de calidad"

Durante todas estas fases el Presidente del Consejo ostentaba tal condición, por lo tanto no se ha producido vulneración alguna de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de ese órgano colegiado. Hay que tener en cuenta que la finalidad de este precepto es que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se respeten las reglas esenciales del procedimiento. Una vez deliberado y votado el asunto, la formulación escrita del acto es la expresión de la decisión previamente adoptada, por lo que el hecho de que la resolución del Consejo se haya dictado días después del cese del Presidente no determina que se hayan vulnerado las reglas esenciales de formación de la voluntad de ese órgano colegiado ya que lo relevante a efectos de la declaración de nulidad es que en ese proceso (convocatoria, deliberación y votación) se respeten esas reglas esenciales teniendo tal carácter las fijadas por el Tribunal Supremo en sentencias de 15 de marzo de 1991 , 19 de febrero de 2008 , 9 de diciembre de 2011 y 23 de febrero de 2012 .

A esta misma conclusión llegamos en nuestra sentencia de 25 de octubre de 2012 dictada en el recurso 698/2011 en la que dijimos siguiente:

"Del propio texto del Acuerdo impugnado resulta que una vez levantada la suspensión "El Consejo de la CNC deliberó sobre el asunto en distintas sesiones y falló esta Resolución el 13 de octubre de 2011".

Resulta así que el texto es el reflejo de una decisión que ya había sido adoptada cuando el día 15 de octubre se publica en el BOE el Real Decreto 1421/2011. Aun dando por supuesto que la firma tuviera lugar el día 19 de octubre, esta no hace sino materializar el acuerdo deliberado y votado antes de publicarse el cese del Presidente de la CNC en el BOE. En el art. 31 del Real Decreto 331/2008 se establece que de cada sesión que celebre el Consejo de la CNC se levantará acta por el Secretario del Consejo, y que esta acta especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado y los puntos principales de las deliberaciones. Si bien dicha acta no figura en el expediente la Sala entiende que la referencia contenida en el Acuerdo a la deliberación recoge parte del contenido de la misma.

Por otro lado, se habrían respetado, en cualquier caso, las reglas que en relación con el quórum necesario para adoptar acuerdos el Consejo de la CNC recoge el art. 26 del Real Decreto 331/2008 ".

Cita el recurrente la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 pero se refiere a un supuesto de defectuosa constitución del Tribunal calificador por la falta de asistencia del Secretario a la realización del tercer ejercicio exigiendo las bases de la convocatoria para la valida constitución del órgano colegiado la presencia del Secretario. En este caso no existe una defectuosa composición del órgano colegiado en el momento de la deliberación y votación del asunto.

Cita asimismo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de junio de 1994 asunto PVC C-137/92 pero también se refiere a un supuesto distinto referido al procedimiento de autenticación de los actos de la Comisión existiendo en ese caso un incumplimiento del artículo 12 del Reglamento interno vigente en aquel momento que establecía que «los actos adoptados por la Comisión, en reunión o mediante procedimiento escrito, serán autenticados, en la lengua o en las lenguas en que sean auténticos, con las firmas del Presidente y del Secretario ejecutivo» (apartado 74). En ese caso no constaban las citadas firmas y se consideró como un incumplimiento del requisito sustancial de forma ya que el "El procedimiento de autenticación de los actos de la Comisión, constituye por sí mismo una garantía suficiente para controlar, en caso de impugnación, la correspondencia perfecta de los textos notificados o publicados con el texto adoptado por la Junta de Comisarios y, por lo tanto, con la voluntad de su autor. En efecto, en la medida en que este texto figura como anexo al acta y la primera página de ésta va firmada por el Presidente y el Secretario General, existe entre dicha acta y los documentos a los que se refiere un vínculo que permite tener seguridad respecto al contenido y la forma exactos de la decisión de la Junta" . En este caso no existe duda que la resolución del Consejo expresa la voluntad del órgano colegiado que adoptó la misma al estar firmado por todas los Consejeros que intervinieron en la deliberación y votación del asunto.

[...] Vulneración del derecho fundamental de defensa.

Considera el recurrente que se ha producido una modificación en la calificación de la infracción puesto que la Dirección de Investigación considera que existen 14 carteles y en cambio el Consejo considera que se trata de una infracción única. Entiende que ello le ha ocasionado indefensión ya que no se ha dado la oportunidad a las empresas imputadas de pronunciarse al respecto.

Aun cuando pudiera entenderse que ha habido una recalificación, no determinaría en ningún caso determinaría la anulación de la resolución recurrida dado que no se ha producido una alteración de los elementos fácticos contenidos en el pliego de cargos sino una distinta valoración jurídica de los mismos. Los hechos han permanecido inalterables y se basan en las mismas pruebas. Este cambio de calificación jurídica sin alterar los hechos contenidos en el pliego de cargos puede ser realizado por el Consejo, al estar previsto en el artículo 51.4 de la LDC siempre que se de audiencia al interesado. " Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". En este caso no se ha dado audiencia al interesado, pero no razona el recurrente por qué se le ha causado indefensión, teniendo en cuenta que ni siquiera discute en el recurso contencioso-administrativo que la calificación efectuada por el Consejo sea incorrecta y asimismo para graduar la sanción impuesta se ha tenido en cuenta el número de subastas en que ha participado cada empresa.

[...] Infracción del principio de presunción de inocencia, al sancionar a PAVASAL por su supuesta participación en prácticas colusorias en relación con las ofertas a presentar a cinco subastas, a pesar de que la CNC no ha aportado las pruebas necesarias para acreditar la participación de PAVASAL en la supuesta concertación en relación con ninguna de estas subastas.

Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 3 de marzo de 2011 Caso Siemens/Comisión, asunto T-110/07 al referirse a la carga de la prueba:

45...."En atención a la naturaleza de las infracciones contempladas, así como a la naturaleza y grado de severidad de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que pueden conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999 [ TJCE 1999, 153] , Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I-4287, apartados 149 y 150, y Montecatini/Comisión, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, apartados 175 y 176).

46 De este modo, es necesario que la Comisión presente pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión) , apartado 44 supra, apartado 62), y para asentar la firme convicción de que las infracciones alegadas constituyen restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE , apartado 1 ( sentencia de 21 de enero de 1999 , Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96, T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47).

47 Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión , apartado 44 supra , apartado 63, y la jurisprudencia citada).

48 Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan por tanto, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión apartado 44 supra , apartados 64 y 65, y sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004 [ TJCE 2004, 8], Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartados 55 a 57)."

Efectivamente como señala el recurrente en el escrito de demanda la documentación recabada para acreditar la existencia de la infracción es incompleta pero ello no determina per se que no se considere acreditada la comisión de la misma ya que la resolución recurrida parte de elementos de prueba fragmentarios que engarza con un conjunto de indicios, correspondiendo examinar si esos indicios apreciados globalmente constituyen a juicio de esta Sala una prueba de infracción de las normas sobre competencia.

En lo que respecta a PAVASAL la resolución le imputa haber participado en la coordinación en 5 de las 14 subastas a las que se refiere la resolución: subasta 32-A-4240 (Alicante), 32-V-5870 (Valencia), 32-MU-5630 (Murcia) 32-AB-4420 (Albacete) y 32-LE-4000 (León)

La subasta de León fue licitada, ofertada y adjudicada con anterioridad a la reunión de 16 de diciembre de 2008 no existiendo constancia en el expediente documento alguno que acredite la existencia de una reunión de concertación.

Las subastas de Murcia, Albacete, Valencia y Alicante. Se refiere a ellas los apartados 4), 5), 6) y 7) del antecedente de hecho 6 de la resolución recurrida. En todas ellas según la CNC la oferta vencedora habría sido acordada en la reunión de 16 de diciembre de 2008. Durante esa reunión las participantes habrían informado a las demás de la baja que tendrían preparada para presentar a la licitación (baja inicial). Conocido el vencedor de esa subasta previa se acordaba la baja que la empresa que iba a resultar adjudicataria debía presentar (baja final) y se establecía la cantidad a repartir (diferencia entre el presupuesto inicial del vencedor y el nuevo presupuesto) y la parte correspondiente a cada una de las participantes. Todas las obras fueron licitadas en el año 2008 y adjudicadas en el año 2009.

Murcia: Presupuesto máximo de licitación 11.489.278,07 euros. Baja inicial 26,7% y final 5,37 %. La cantidad a repartir por modificar sus ofertas ascendería a .2.485.130, 85 euros.

Alicante: Presupuesto máximo de licitación 10.104.800,95 euros. Baja inicial (la que hubiera ofertado sin acuerdo) de 30,6% y final (la ofertada tras el acuerdo) de 4,98%. La cantidad a repartir por modificar sus ofertas ascendería a 2.534.284,07 euros.

Albacete: Presupuesto máximo de licitación 2.367.823,88 euros. Baja inicial 21,15,7% y final 4,15 %. La cantidad a repartir por modificar sus ofertas ascendería a 402.530,06 euros.

Valencia: Presupuesto máximo de licitación 8.795.733,13 euros. Baja inicial 27,05% y final 5,25 %. La cantidad a repartir por modificar sus ofertas ascendería a euros.1.917.469,82 euros.

Se van a examinar por separado cada una de las subastas.

1) La subasta de León. La resolución recurrida se refiere a ella en el apartado 12) del antecedente de hecho 6 de la resolución recurrida (folio 59 y 60 de la resolución recurrida)

"12) 32-LE-4000 (León) «N-630 Rehabilitación estructural del firme L.P. Asturias-León. P.k. 87,10 al p.k. 142,60».

Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 15 de mayo de 2010 (folio 2083), la licitación fue convocada el 18 de enero de 2008, siendo el objeto de la misma la rehabilitación estructural del firme de un tramo de la N-630 entre Asturias y León. El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 6.103.859,35 euros, siendo invitadas 14 empresas a presentar 14 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a Asfaltos de León con una oferta de 5.727.251,23 euros, equivalente a una baja del 6,17%.

Las 14 empresas licitantes y sus correspondientes ofertas fueron: Alvargonzález Contratas, SA 5.905.484 euros y baja de 3,25%; Asfaltos de León, SA 5.727.251,23 euros y baja de 6,17%; Construcciones y Obras Llorente, SA 5.733.965,47 euros y baja de 6,06%; Constructora Hormigones Martínez, SA 5.754.108 euros y baja de 5,73%; Contratas y Obras San Gregorio, SA 5.836.510,31 euros y baja de 4,38%; Copisa Constructora Pirenaica, SA 5.743.731,65 euros y baja 5,9%; Ecoasfalt, SA 5.798.056 euros y baja 5,01%; Extraco Construccions e Proxectos, SA 5.876.795,78 euros y baja 3, 72%; Misturas Obras e Proxectos, SA 6.094.703,56 euros y baja de 0,15%; Ovisa Pavimentos y Obras, SL 5.932.951,29 euros y baja 2,8%; Pavasal Empresa Constructora, SA 5.921.353,96 euros y baja 2,99%; Probisa Tecnología y Construcción, SL (anteriormente denominada Probisa Tecnología y Construcción, SA) 5.841.393,4 euros y baja 4,3%; Sorigué, SA 6.103.859,35 euros y baja de 0%; y Trabajos Bituminosos, SL (anteriormente denominada Trabajos Bituminosos, S.A) 6.073.340,05 euros y baja 0,5%.

Las empresas participantes habrían acordado que la empresa que iba a resultar adjudicataria, Asfaltos de León, ofertaría una baja de 6,17%, mientras que las 13 empresas restantes ofertarían bajas inferiores. Fijada la baja vencedora se procedería a calcular la diferencia entre el presupuesto inicial vencedor y el nuevo presupuesto, obteniéndose la cantidad a repartir y la parte correspondiente a cada una de las participantes.

La veracidad del acuerdo descrito se obtiene del análisis de la hoja de cálculo de «Ingresos y Pagos 1.xls» de Misturas (folio 1984), en la que se recoge un pago de Asfaltos de León a Misturas y Extraco por valor de 66.226,87 euros (celda H28, folio 1984) y 66.226,87 euros (celda H26, folio 1984), con motivo de una licitación en «N-630-León» (celdas E26 y E28, folio 1984) por presentar ofertas modificadas superiores a la presentada por Asfaltos de León (baja de 6,17%), confirmando que el funcionamiento del cártel descrito en las licitaciones anteriores sería de aplicación también en ésta.

Estos pagos de Asfaltos de León a Misturas y Extraco no se han encontrado en las contabilidades de estas empresas.

Acerca de esta licitación también se observa que todas las empresas licitantes habrían participado en otras licitaciones pactadas ya acreditadas, salvo Alvargonzález, Collosa y San Gregorio, que únicamente aparecen en esta licitación, y Ovisa, aunque participa también en la licitación de la A-64 de ASTURIAS y es filial de Probisa. Estas empresas ofertan unas bajas de 3,25%, 6,06%, 4,38% y 2,8%, respectivamente".

Esta prueba se considera insuficiente para acreditar que PAVASAL intervino en la concertación de esta subasta ya que en el folio 1984 no se recoge pago alguno a PAVASAL con motivo de la licitación de León y por otra parte el hecho de que los licitantes en esta subasta lo fueran también en otras subastas para las que la CNC considera acreditada la existencia de una conducta colusoria no puede ser en ningún caso una prueba válida de la existencia de concertación respecto de la subasta de León. Es necesario poner de relieve como señala el recurrente que no existe en la resolución y en el expediente ninguna prueba que permita a la CNC concluir que se produjera reunión alguna en la que participa PAVASAL ni que la misma comunicara o acordara por otro medio la baja que pretendía presentar en dicha subasta (ni iniciales ni supuestamente acordadas). De hecho, dos empresas que se presentaron únicamente a la subasta de León de entre las 14 objeto del expediente no han sido sancionadas por considerar la CNC que no disponía pruebas suficientes para ello. Así la CNC reconoce (folio 96) en relación con seis subastas entre la que se encuentra la subasta de León, que " no se tiene información sobre quienes asistieron a las supuestas reuniones a las que la Dirección de Investigación alude, ni documentos fruto del acuerdo que mencionen a la totalidad de los participantes, ni el importe de la totalidad de las bajas inicialmente ofertadas".

2). En relación a la subasta de Murcia adjudicada a PADELSA (apartado 6 del antecedente de hecho 6, folio 52 a 55 de la resolución recurrida). La resolución recurrida señala lo siguiente:

"En esta licitación, al igual que en la licitación de Valencia, la información contenida en el manuscrito de Padecasa (folio 1.111) es insuficiente para cumplimentar la tabla anterior, ya que faltarían las bajas iniciales que habrían ofertado Pavasal. En relación a Pavasal..., empresas de las que no se disponen las bajas iniciales que habrían ofertado, cabe señalar que las dos empresas estuvieron presentes en la reunión celebrada el 16 de diciembre de 2008 como se acredita en el documento manuscrito de Padecasa (folio 1.111). Además, estas empresas también han participado en otras licitaciones analizadas en este expediente, concretamente, Pavasal ha participado en las licitaciones de Alicante (32-A-4240), Albacete (32-AB-4420), Valencia (32-V-8570) y León (32-LE-4000)" (folio 55)

Por tanto los únicos indicios que acreditan según la relación de hechos probados la participación en la concertación de Pavasal en relación con esta subasta es que estuvo presente en la reunión de 16 de diciembre de 2008 y que ha participado en otras licitaciones analizadas en el expediente, no siendo admisible en derecho sancionador que se pretenda acreditar la participación en la concertación de una determinada subasta basándose únicamente en el hecho de haber participado en otras subastas. Tampoco se indica la existencia de apuntes contables en PAVASAL o la empresa adjudicataria en los archivos de otras empresas participantes que acrediten un flujo económico a favor de PAVASAL

2) En relación a la subasta de Albacete adjudicada a la UTE formada por BECSA Y Ambrosio (apartado 7 del antecedente de hecho 6 de la resolución recurrida folios 52 a 55). La resolución recurrida dice lo mismo que en relación a la subasta de Murcia en relación a Pavasal.

"En esta licitación, al igual que en las licitaciones de Valencia y Murcia, la información contenida en el manuscrito de Padecasa (folio 1.111) es insuficiente para cumplimentar la tabla anterior, ya que faltarían las bajas iniciales que habrían ofertado Pavasal (y otras) ".....

En relación a Pavasal ( y otras ) , de las que no se disponen las bajas iniciales que habrían ofertado en esta licitación, cabe señalar que las tres empresas estuvieron presentes en la reunión celebrada el 16 de diciembre de 2008 como se acredita en el documento manuscrito de Padecasa (folio 1.111). Además, estas empresas también han participado en otras licitaciones analizadas en este expediente, concretamente, Pavasal ha participado en las licitaciones de Alicante (32-A-4240), Murcia (32 MU-5630), Valencia (32-V-8570) y León (32-LE-4000)."

Nos remitimos a lo razonado en el apartado anterior, señalando que esos de hechos probados no acreditan la participación de Pavasal en relación con esta subasta

3) En relación a la subasta de Alicante. (antecedente de hecho 4, folio 43-45 de la resolución recurrida) Esta obra fue adjudicada a PAVASAL aquí recurrente. En relación a esta subasta alega el recurrente que la baja inicial que PAVASAL habría comunicado no figura en el folio 1.111 en el lugar que debía figurar ya que según la CNC la baja inicial para la subasta de Alicante es una de las que figura en el renglón de la tabla correspondiente a PABASA/ EUROASFALT. Así indica que la resolución señala respecto de la supuesta baja inicial de PAVASAL para la subasta de Alicante, que "se deduce que en las notas manuscritas de la reunión de 16 de diciembre de 2008 se habría confundido PABASA con PAVASAL".

La CNC no se limita a realizar esa afirmación sino que recoge los elementos que le permiten llegar a esa deducción y así señala (folio 45) que " Si se combina la información del documento manuscrito de Padecasa (folio 1.111), con la información contenida en la hoja de cálculo «Ingresos y Pagos 1.xls» de Misturas (folio 1984) y con los datos oficiales de la licitación (folio 2049), partiendo de que la empresa adjudicataria de la obra fue Pavasal y de que en la hoja de cálculo preparada para esta licitación (folio 1996) se incluía también a esta empresa, se deduce que en las notas manuscritas de la reunión de 16 de diciembre de 2008 se habría confundido Pabasa con Pavasal".

Hace referencia por tanto la CNC a apuntes en la contabilidad de Misturas y Extraco que corresponde a la suma de los pagos que PAVASAL debe realizar a los mismos por la licitación pública de Alicante, no dando el recurrente ninguna explicación alternativa a estos flujos económicos teniendo en cuenta que el ingreso coincide con el porcentaje establecido en la hoja de cálculo ingresos y pagos 1.xls de MISTURAS (folio 1984).

4) En relación a la subasta de Valencia (antecedente de hecho 5, folio 46-49 de la resolución recurrida) Esta obra fue adjudicada a PAVASAL aquí recurrente. En relación a esta subasta alega que la baja inicial de PAVASAL puede ser atribuida a ASCAN empresa cuyo nombre se encuentra en el reglón inmediatamente superior al de PAVASAL, pero entiende esta Sala que no es así y corresponde a PAVASAL al resultar adjudicataria en la subasta previa por presentar la baja inicial más baja, constando al igual que en la subasta de Alicante apuntes en la contabilidad de Misturas y Extraco que corresponde a la suma de los pagos que PAVASAL debe realizar a los mismos por la licitación pública de Valencia, no dando tampoco el recurrente ninguna explicación alternativa a estos flujos económicos teniendo en cuenta que coinciden con el porcentaje establecido en la hoja de cálculo ingresos y pagos 1.xls de MISTURAS ( folio 1984).

Por lo tanto en lo que respecta a PAVASAL la resolución le imputa haber participado en la coordinación en 5 de las 14 subastas a las que se refiere la resolución: subasta 32-A-4240 ( Alicante), 32-V-5870 (Valencia), 32-MU-5630 (Murcia) 32-AB- 4420 ( Albacete) y 32-LE-4000 (León), considerando esta Sala que solo consta acreditado que ha participado en 2 de las 14 subastas: 32-A 4240 Alicante, 32-V-5870 Valencia,

El hecho de que se reduzca el número de licitaciones en que se considera que ha participado, no afecta a la conducta imputada, sino sólo a la graduación de la sanción. De hecho el recurrente así lo recoge en su escrito de demanda en el que solicita como petición subsidiaria en su apartado b) que en el caso de que se considere que su participación ha sido menor se reduzca el importe de la sanción.

[...] En cuanto al importe de la multa.

Alega el recurrente que el mercado afectado por los hechos debe limitarse a las 14 subastas objeto del expediente sin que pueda extenderse a la totalidad de la obra de rehabilitación licitada y ello porque no existe en la resolución ni en el expediente elemento de prueba que permita extender los eventuales efectos de los hechos objeto del expediente a la "totalidad de la obra de rehabilitación licitada". En relación a PAVASAL no puede tomarse en consideración su facturación en toda la obra de rehabilitación de firmes licitada puesto que respecto a la inmesa mayoría de las licitaciones de rehabilitación en las que la empresa ha intervenido en 2008 y 2009 no existen indicios de infracción.

La Comunicación de la CNC sobre cuantificación de las sanciones de 6 de febrero establece que el importe básico de la sanción "se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción (párrafo 9). Ese volumen de ventas afectado por la infracción se define como " la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados de producto o servicio y geográficos donde la infracción haya producido o sea susceptible de producir efectos durante el tiempo en que la infracción haya tenido lugar".

La resolución de la CNC señala que " Se ha constatado que el mecanismo colusorio afectaba a licitaciones públicas del ámbito de la conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas (carreteras, autovías, etc.). Éste es el ámbito donde era susceptible que la infracción produjera efectos y el que debe considerarse como referencia a efectos del cálculo del importe básico de la sanción". El propio recurrente no discute que el mercado de producto puede ser el fijado por la Comisión (conservación y rehabilitación de firmes de carreteras y autovías) pero entiende que el mercado del producto afectado se limita a las 14 subastas restringidas objeto del expediente, lo que no se comparte. Se indica en la resolución recurrida (fundamento de derecho primero, folio 72) que "La Dirección de Investigación considera que los efectos de las conductas investigadas han sido significativos en forma de mayores costes para la administración convocante, habiéndose podido calcular en algunos casos el sobreprecio como se recoge en el HP 8. y añade «Asimismo, la conjunción de estos acuerdos en las distintas licitaciones analizadas tiene efectos sobre la competencia que van más allá de dichas licitaciones, en la medida que crea unos mecanismos de colaboración entre las distintas empresas imputadas, que distorsionan la competencia entre las mismas en los años 2008 y 2009 en otros ámbitos del mercado relevante identificado, lo que también puede tener efectos perjudiciales sobre los consumidores en forma de menor oferta y mayores precios". Asimismo señala la CNC en el fundamento de derecho séptimo al referirse a los efectos (folio 121); "sus efectos nocivos no se quedan en la afectación al presupuesto público a través de esas 14 licitaciones. Primero, porque existe el riesgo de que el mecanismo afecte a otras. y segundo, porque la distorsión de las bajas contribuye a falsear los precios del mercado. No hay que olvidar que de acuerdo con la LCSP los órganos de contratación deben tratar de que los precios se ajusten a los que dicta el mercado. Así, el artículo 76.2 dispone sobre el cálculo del valor estimado de los contratos: «La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato...( folio 151 de la resolución recurrida) "

Alega que se infringe el principio de proporcionalidad ya que el criterio aplicado por la Administración provoca que empresas como PAVASAL que habría participado en una minoría de las 14 obras objeto del expediente se le imponga una multa superior a la impuesta a la empresa que habría participado en la colusión relativa a un número superior de subastas. Efectivamente sucede lo que afirma la recurrente, pero no se aprecia se haya vulnerado el principio de proporcionalidad ya que como indica la resolución recurrida al tomar el volumen de negocios de las empresas en las licitaciones de rehabilitación de carreteras se tiene en cuenta el peso en el mercado afectado de las diferentes empresas responsables pero al mismo tiempo el porcentaje a aplicar al volumen de negocios afectado para el cálculo de la sanción se eleva en función del mismo número de licitaciones en que la colusión está acreditada y la empresa ha participado. De esta manera, la conjunción de los criterios "volumen de negocio afectado" y "grado de implicación en la infracción" contribuyen a garantizar la proporcionalidad de la sanción sobre bases objetivas.

[...] Conforme a lo razonado procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo ya que se anula la resolución recurrida en la parte que acuerda imponer a PAVASAL una multa de 1.859.885 euros que deberá ser reducida a la cantidad que resulte de aplicar los criterios fijados en la resolución recurrida, teniendo en cuenta que sólo consta acreditado que ha intervenido en las licitaciones de 32-A 4240 Alicante, 32-V-5870 Valencia.

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El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. se articula en la formulación de cuatro motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia impugnada vulnera el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relativa a las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

En el desarrollo del motivo se aduce que la persona que actuó en calidad de Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, órgano que dictó la resolución sancionadora el 19 de octubre de 2001, no podía hacerlo por haber cesado del ejercicio de su cargo con anterioridad.

El segundo motivo de casación imputa a la sentencia impugnada la infracción del artículo 24 de la Constitución , y la jurisprudencia en materia de derecho de defensa, en cuanto se produjo una modificación de la calificación de la infracción en la resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia -que entendió que se trataba de una infracción única-, respecto de la formulada en el pliego de concreción de hechos del Director de Investigación de la CNC y en la propuesta de resolución, que apreciaba que los hechos imputados eran constitutivos de 14 acuerdos colusorios.

El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 24.2 de la Constitución , y la jurisprudencia nacional y comunitaria en materia de presunción de inocencia, puesto que la Sala de instancia debió haber llegado a la conclusión de que también, respecto a las subastas 32-A-4240 (Alicante) y 32-V-5870 (Valencia), la prueba en la que se basó la Comisión Nacional de la Competencia tampoco era suficiente para acreditar la participación de Pavasal en infracción alguna respecto de esas dos subastas.

El cuarto motivo de casación reprocha a la sentencia impugnada la infracción del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad en la determinación de las sanciones, al no haber estimado la Sala de instancia que el mercado afectado por la supuesta infracción debía limitarse a las 14 subastas investigadas por la Comisión Nacional de la Competencia.

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción de la jurisprudencia comunitaria, expuesta en las sentencias del Tribunal General de 12 de julio de 2011 (Asunto T-113/07 ), y de 25 de octubre de 2011 ( T-348/08 ), al entender la Sala de instancia que en el expediente no hay prueba que acredite la participación de Pavasal en tres de las cinco licitaciones, pues no expone los motivos por los que se apartó de los criterios jurisprudenciales que recoge ni porqué prescinde de los indicios existentes.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en la medida en que la Sala de instancia realiza una valoración de los datos acreditados en autos que resulta arbitraria e irrazonable, ya que valora una misma prueba de forma radicalmente diferente en distintos recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la misma resolución de la Comisión Nacional de la Competencia.

Sobre el recurso de casación interpuesto por la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A.

El primer motivo de casación, que descansa en la vulneración del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , no puede ser acogido, pues descartamos que la Sala de instancia haya vulnerado las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, al sostener, con base en la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 30 de septiembre de 2010 y de 23 de febrero de 2012 , y la jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, formulada en la sentencia de 15 de febrero de 1944 , que no aprecia que exista «una defectuosa composición del órgano colegiado en el momento de la deliberación y votación del asunto», partiendo del hecho de que, aunque la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia se dictó el 19 de octubre de 2011 -una vez que el Presidente había cesado en el cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1421/2011, de 14 de octubre-, la resolución del expediente sancionador se deliberó y se decidió el 13 de octubre de 2011, estando dicho cargo público en pleno ejercicio de sus funciones, ya que cabe distinguir, a estos efectos, la fase de deliberación, votación y resolución del expediente del procedimiento ulterior destinado a autentificar la decisión adoptada.

En efecto, no compartimos la tesis argumental que formula la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la circunstancia de que la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia se dictara el 19 de octubre de 2011, una vez que Luis Berenguer había cesado en el cargo de Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, determina que deba declararse la invalidez de dicha resolución sancionadora, puesto que pretende la alteración de uno de los hechos que declara probados la Sala de instancia -el expediente se deliberó y voto por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el 13 de octubre de 2011-, lo que excede del estricto marco de enjuiciamiento que corresponde al recurso de casación, pues no se ha justificado que se hubiera realizado por el Tribunal sentenciador una arbitraria valoración de la prueba practicada, al no establecer que el asunto fue efectivamente resuelto el 19 de octubre de 2011. Cabe, asimismo, poner de relieve que la recurrente tampoco ha precisado de forma convincente si se había producido una vulneración de los artículos 26 a 30 del Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia, aprobado por el Real Decreto 331/2008, de 29 de julio .

El segundo motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 24 de la Constitución , que denuncia la vulneración del derecho de defensa, por haber alterado el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia la calificación jurídica de los hechos constitutivos de la infracción, respecto de la imputación formalizada en el Pliego de Concreción de Hechos del Director de Investigación, no puede prosperar, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 (RC 3854/2013 ), en que, respondiendo a idéntico argumento, sostuvimos que la resolución sancionadora no había modificado los hechos en los que se basaba la imputación, de modo que, en el supuesto enjuiciado en este recurso de casación, tampoco apreciamos que se haya producido indefensión, ya que no se ha justificado que se hubieran menoscabado las garantías procedimentales, o, en particular, que se hubiera restringido la facultad de alegar sobre la valoración jurídica de la conducta sancionable.

Por ello, consideramos que la Sala de instancia acierta al exponer que, aunque pudiese entenderse que ha habido una recalificación jurídica de la conducta imputada por el Director de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, en ningún caso se ha producido una modificación de los elementos fácticos expuestos en el pliego de cargos, ya que constatamos que los hechos han permanecido inalterables a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador y su determinación se ha basado en la valoración de las mismas pruebas, por lo que no era procedente conferir el trámite de alegaciones contemplado en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia .

El tercer motivo de casación, basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24 de la Constitución , no puede prosperar, pues observamos que el fundamento de la queja casacional se sustenta en la manifestación de que discrepa con la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, ya que -según se aduce- no había quedado plenamente acreditada la participación de representantes de la mercantil Pavasal Empresa Constructora, S.A., en reuniones celebradas con el objeto de acordar pactos anticompetitivos relacionados con las subastas de Alicante y Valencia, en cuanto que apreciamos que el Tribunal sentenciador ha realizado un riguroso análisis de las pruebas documentales obrantes en el expediente administrativo y, singularmente, del documento manuscrito contenido en el folio 1111, que, examinado con otros elementos de prueba permite constatar la existencia de flujos económicos entre empresas, de los que cabe inferir, al no haberse dado una explicación alternativa convincente, que se ha celebrado un pacto colusorio en el sector de las licitaciones públicas de obras de conservación y mantenimiento de carreteras, en infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

Por ello, rechazamos que la decisión de la Sala de instancia sobre la conducta anticompetitiva de la mercantil Pavasal Empresa Constructora, S.A., en relación con las licitaciones de Valencia y Alicante investigadas, se haya basado en supuestos indicios que no estarían plenamente acreditados, relativos a su participación en la reunión celebrada el 16 de diciembre de 2008, ya que, como hemos expuesto, dicho hecho se deduce de un examen, presidido por la lógica y la razón, del material probatorio aportado a las actuaciones, que revelaría la existencia de un mecanismo para acordar las ofertas presentadas, restringiendo el libro juego de la competencia.

Al respecto, cabe recordar que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988), y a la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 , 6 de marzo de 2000 ) puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados-no puede tratarse de meras sospechas-y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En la sentencia constitucional 172/2005, se afirma que por lo que se refiere en concreto al derecho a la presunción de inocencia este Tribunal ha declarado que la presunción de inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías ( art. 6.1 y 2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, al cual se aporte una suficiente prueba de cargo, de suerte que la presunción de inocencia es un principio esencial en materia de procedimiento que opera también en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ( SSTC 120/1994, de 25 de abril, F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4, por todas). En la citada STC 120/1994 añadíamos que «entre las múltiples facetas de ese concepto poliédrico en que consiste la presunción de inocencia hay una, procesal, que consiste en desplazar el onus probandi con otros efectos añadidos». En tal sentido ya hemos dicho -se continúa afirmando la mencionada Sentencia- que la presunción de inocencia comporta en el orden penal stricto sensu cuatro exigencias, de las cuales sólo dos, la primera y la última, son útiles aquí y ahora, con las necesarias adaptaciones mutatis mutandis por la distinta titularidad de la potestad sancionadora. Efectivamente, en ella la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción corresponde ineludiblemente a la Administración pública actuante, sin que sea exigible al inculpado una probatio diabólica de los hechos negativos. Por otra parte la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola carga de razonar el resultado de dicha operación. En definitiva, la existencia de un acervo probatorio suficiente, cuyas piezas particulares han de ser obtenidas sin el deterioro de los derechos fundamentales del inculpado y de su libre valoración por el Juez, son las ideas básicas para salvaguardar esa presunción constitucional y están explícitas o latentes en la copiosa doctrina de este Tribunal al respecto (SSTC 120/1994, de 25 de abril, F. 2 ; 45/1997, de 11 de marzo , F. 4).

En este sentido, consideramos que la Sala de instancia ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, formulada en relación con la prueba de indicios, así como la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5), pues no apreciamos que su razonamiento sobre la comisión de la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia se fundamente de forma incoherente, ilógica o irrazonable, pues parte de premisas fácticas plenamente contrastadas sobre la participación de la mercantil Pavasal Empresa Constructora, S.A. en los acuerdos colusorios relacionados con las licitaciones de Valencia y Alicante sancionadas.

El cuarto motivo de casación, que se sustenta en la infracción del artículo 64.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad, no puede se acogido, puesto que se basa en la exposición de un único argumento referido a que la Sala de instancia no estimó que el mercado afectado por la infracción, a los efectos de determinar el importe de la sanción, debía haberse limitado a las 14 subastas investigadas por la Comisión Nacional de la Competencia, que estimamos carece de fundamento, ya que la aplicación de este criterio de graduación de la sanción, que modula la individualización de la misma, en el supuesto enjuiciado, se revela conforme a Derecho, en el sentido de que el mercado afectado es de ámbito nacional, y no queda circunscrito a las licitaciones referenciadas, debiendo, en todo caso, poner de relieve que el importe de la sanción debe partir de la estimación del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

Esta conclusión sobre la desestimación de la infracción del principio de proporcionalidad, no es óbice para que, teniendo en cuenta el fallo de la sentencia recurrida, que ordena a la Comisión Nacional de la Competencia que proceda a reducir el importe de la sanción de multa, debido al menor alcance de la infracción -al sólo haberse acreditado la comisión de una conducta anticompetitiva por parte de la empresa Pavasal Empresa Constructora, S.A. respecto de dos licitaciones (32-A-4240 Alicante y 32-V-5870 Valencia)-, a que, tal como propugna la parte recurrente en el escrito presentado ante esta Sala jurisdiccional el 23 de abril de 2015, en razón del respeto debido al principio de legalidad sancionadora, consagrado en el artículo 25 de la Constitución , que impongamos a la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a que fije el importe de la sanción de conformidad con la interpretación de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , que hemos expuesto en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (RC 2872/2013 ), con los condicionamientos y límites establecidos en dicha resolución judicial.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 656/2011 , en los términos fundamentados.

Sobre el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

Los motivos de casación formulados por el Abogado del Estado, que por razones de lógica procesal examinamos conjuntamente, no pueden ser acogidos, siguiendo los criterios expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 (RC 650/2013 ), en que, respondiendo a idénticos argumentos, desestimamos que la Sala de instancia hubiere realizado una valoración arbitraria e irrazonable de los datos acreditados en autos, con la exposición de los siguientes razonamientos jurídicos, que son plenamente aplicables a la resolución de este proceso casacional:

[...] Ante todo debemos recordar que, según reiteradísima jurisprudencia, la valoración de la prueba no puede ser revisada en casación salvo en supuestos excepcionales, como son aquellos en que se justifique que el tribunal de instancia ha vulnerado alguno de los escasos preceptos de nuestro ordenamiento que atribuyen valor tasado a determinados medios de prueba, o en que la valoración realizada sea arbitraria o ilógica y, por consiguiente, vulneradora del artículo 9.3 de la Constitución . No basta entonces con señalar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser distinto o que es erróneo, a juicio de la parte recurrente, pues, como decimos, resulta necesario justificar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y ahora debemos añadir que esas directrices jurisprudenciales que restringen en alto grado la posibilidad de que la valoración de la prueba sea corregida en casación operan también cuando, como aquí sucede, se trata de la valoración de la prueba indiciaria.

Establecido lo anterior, no cabe sostener, por más que así lo pretenda la Administración recurrente, que en este caso la valoración de la prueba llevada a cabo por Sala de instancia vulnere la jurisprudencia comunitaria. En el motivo de casación (primero) se cita la sentencia del Tribunal General de 12 de julio de 11 (asunto T-113/07 , Toshiba/Comisión), que a su vez remite a otras sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio Tribunal General, de la que ciertamente resulta que no es exigible que la Administración aporte documentos que acrediten de manera directa y explícita una toma de contacto entre los operadores investigados, siendo bastante con que las pruebas indiciarias existentes, valoradas en su conjunto, lleven a la convicción de que ha existido una conducta anticompetitiva.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo también han otorgado respaldo a la prueba indiciaria, al mismo tiempo que han señalado los elementos exigibles para que tenga virtualidad. Así, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional ( SsTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 ) y a la jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las SsTS de 16 de febrero de 2015 (dos sentencias con esa fecha dictadas en los recursos de casación 940/2012 y 4182/2012 ), así como la sentencia de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ) y las que en ella se citan de 18 de noviembre de 1996 , 28 de enero de 1999 y 6 de marzo de 2000 - el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SsTC 45/1997, de 11 de marzo, F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre, F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras).

La Sala de instancia no ha ignorado esa jurisprudencia y doctrina constitucional en las que se admite que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de prueba indiciaria; muy al contrario, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida se invoca expresamente esa jurisprudencia. Lo que sucede es que, después de examinar los elementos indiciarios esgrimidos por la Comisión Nacional de la Competencia -que son enumerados en el mismo fundamento cuarto de la sentencia- la Sala de la Audiencia Nacional llega a la conclusión, que expone de manera razonada, de que en este caso aquellos elementos indiciarios a los que alude la resolución administrativa no están plenamente acreditados y, por tanto, no constituyen sustento suficiente para considerar demostrada la participación de la entidad Álvaro Villaescusa, S.A. en el cartel.

Por tanto, no hay vulneración de la jurisprudencia sino, sencillamente, valoración de la prueba disponible en el caso que se examina. En cuanto al alegato de que esa valoración resulta arbitraria, pasamos ahora a ocuparnos de esa cuestión, lo que nos conduce al examen del motivo de casación segundo.

[...] En el motivo segundo el representante procesal de la Administración aduce que han sido varias las sentencias dictadas por la Sala de la Audiencia Nacional en relación con la misma resolución sancionadora de la Comisión Nacional de la Competencia, resolviendo recursos interpuestos por las distintas empresas sancionadas, y que, siendo similar el material probatorio disponible, e incluso coincidiendo la prueba correspondiente a la participación de cada empresa en una misma licitación, la respuesta judicial no es siempre coincidente, resultando por ello arbitraria e injustificada.

La alegación carece de consistencia pues la afirmación que hace el Abogado del Estado de que el material probatorio ha sido similar en los distintos litigios, e incluso coincidente el algunos aspectos, es un alegato que se formula de manera genérica, sin ofrecer datos más concretos o elementos de comparación que permitan el contraste.

Frente a esa falta de concreción en la alegación de la Administración recurrente, constatamos que la sentencia recurrida ofrece explicación suficiente acerca de por qué en este caso llega a una conclusión distinta a la alcanzada con relación a otras empresas que fueron sancionadas en la misma resolución .

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En este sentido, cabe poner de relieve que la Sala de instancia ha realizado una valoración de los elementos de prueba obrantes en las actuaciones que destaca por su sólido y convincente rigor, ya que, en relación con las licitaciones investigadas de Albacete, Murcia y León, la convicción del Tribunal sentenciador de que Pavasal Empresa Constructora, S.A. no ha infringido el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia , se deriva de un pormenorizado análisis de los antecedentes de hecho recogidos en la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, que evidencia que no ha quedado acreditada la participación de la referida empresa en dichas subastas.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 656/2011 , en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en los presentes recursos de casación que enjuiciamos al quedar compensadas las de las partes recurrentes y las partes recurridas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar no haber lugar lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 656/2011 , en los términos fundamentados.

Segundo.- Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de enero de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 656/2011 .

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.