SAN, 8 de Enero de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:40 |
| Número de Recurso | 656/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a ocho de enero de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 656/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sofía Pereda Gil contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.859.885 euros.
UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 5 de diciembre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 21 de mayo de 2012 solicitó " dicte sentencia por la que estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta representación, declarando
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de estimarse los motivos contenidos en los fundamentos de derecho primero, segundo y/o tercero la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por incurrir en los vicios de nulidad establecidos en el artículo 62.1 apartados e) y a) LRJ-PAC respectivamente, al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, por haberse vulnerado el derecho de defensa de mi representada y/o por violar su derecho a la presunción de inocencia, o
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de estimarse parcialmente el motivo contenido en el Fundamento Tercero, la nulidad parcial de la resolución recurrida en lo que respecta a la declaración de infracción respecto de la o las subastas en cuya concertación no se considere acreditada la participación de PASAVAL, reduciendo correspondientemente la sanción según lo expuesto en el Fundamento Quinto, o
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subsidiariamente, de estimarse el motivo contenido en el Fundamento Cuarto, la anulación de la resolución en lo relativo al importe de la sanción impuesta a PAVASAL y su correspondiente reducción en los términos expuestos en el Fundamento Quinto de la presente demanda" .
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 29 de junio de 2012. No solicitado el recibimiento a prueba se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 16 de octubre de 2012, lo que se efectuó para el 11 de diciembre de 2012.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución de 19 de noviembre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictada en el expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras.
En la parte dispositiva declara acreditado la comisión por las empresas sancionadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en "la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones" . Declara responsable entre otras a la recurrente y acuerda imponerle una multa de 1.859.885 euros.
El mecanismo de coordinación operaba en licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas organizadas en base al procedimiento restringido en el que las empresas invitadas a presentar una oferta económica en las referidas subastas celebraron reuniones con el objeto de poner en común para una o varias licitaciones las ofertas que presentarían bajo condiciones competitivas. Una vez conocidas estas bajas competitivas (o bajas iniciales) las empresas habrían acordado que la empresa que, de acuerdo con dichas bajas, hubiera resultado vencedora de la subasta, fuera efectivamente la adjudicataria final de la misma, pero acordando para todas las empresas una nuevas bajas (bajas modificadas) que serían las que efectivamente presentaría cada una de ellas y que serían inferiores a las que habrían presentado en condiciones de competencia. A continuación las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada por el vencedor eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos) en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación, obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. (apartado 8 de los antecedentes de hecho).
Señala la CNC que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo. En lo que respecta a PAVASAL la resolución le imputa haber participado en 5 de las 14 subastas a las que se refiere la resolución: subasta 32-A-4240 (Alicante), 32-V-5870 (Valencia), 32-MU-5630 (Murcia) 32-AB-4420 (Albacete) y 32-LE-4000 (León).
En cuanto a los efectos señala que en al menos ocho de los catorce concursos analizados en este expediente, según obra en el HP 8, la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público, a las cuentas públicas, y en definitiva a los contribuyentes que asciende a la cifra de 14.185.735,06 euros por la diferencia entre la baja que hubiera presentado en condiciones competetitivas (alrededor de una media del 30% sobre el presupuesto máximo de licitación) y la finalmente presentada tras esa"subasta previa" ( que se reducía en media a un 3% del presupuesto máximo de licitación)
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
1. Infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
2. Vulneración del derecho fundamental de defensa por cambio de la calificación jurídica sin habérsele dado audiencia.
3. Infracción del principio de presunción de inocencia, al sancionar a PAVASAL por su supuesta participación en prácticas colusorias en relación con las ofertas a presentar a cinco subastas, a pesar de que la CNC no ha aportado las pruebas necesarias para acreditar la participación de PAVASAL en la supuesta concertación en relación con ninguna de estas subastas.
4. Cuantía de la sanción.
La actora alega en primer lugar que la resolución es nula de pleno derecho porque se ha producido la infracción de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados ( art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ) porque según resulta del encabezamiento del acuerdo de la CNC, se adoptó el día 19 de octubre de 2011 por el Presidente y este no podía intervenir en la adopción del acuerdo porque el Real Decreto 1421/2011 de 14 de octubre acordó su cese.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 que se remite a las sentencias de 15 de marzo de 1991 y 19 de febrero de 2008 "tienen el carácter de reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados las siguientes:
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Las que afectan a la convocatoria de los miembros componentes de tales órganos, en cuanto que afectan a la asistencia de los mismos y al preciso conocimiento de los asuntos a tratar en la correspondiente sesión. b) Las que se refieren a la elaboración y ulterior comunicación del orden del día, en tanto que
comprenden las materias objeto de deliberación y, en su caso, posterior aprobación.
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Las que establecen un determinado quórum de asistencia y votación, en la medida que determinan la pormenorizada participación en la sesión de que se trate.
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Las que comprenden el sentido preciso de la deliberación de los distintos asistentes, en orden a identificar la específica votación de cada uno de esos asistentes.
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Las que determinan la concreta composición del respectivo órgano colegiado, con particular e ineludible intervención del presidente y del secretario, además de los vocales o restantes miembros, a los efectos de precisar el número, calidad y circunstancias de los mismos, con expresa nominación individual y con una específica y detallada referencia a la condición en que intervienen en cada caso, según las funciones que legalmente les puedan corresponder. "
En este caso a la vista de la citada jurisprudencia no puede apreciarse infracciones de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de los órganos colegiados ya que no alega el recurrente vulneración de ninguna de estas reglas y en concreto en este caso de las establecidas en el artículo 26 a 30 del Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia aprobado por Real Decreto 331/2008, de 29 de febrero referidas a la convocatoria, celebración de sesiones (presencia del Presidente y al menos tres Consejeros e inclusión en el orden del día), deliberación, y por último la adopción de acuerdo estableciendo el artículo 30 que "Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos de los miembros presentes. En caso de empate, éste será dirimido por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia mediante su voto de calidad"
Durante todas estas fases el Presidente del Consejo ostentaba tal condición, por lo tanto no se ha producido vulneración alguna de las reglas esenciales de la formación de la voluntad de ese órgano colegiado. Hay que tener en cuenta que la finalidad de este precepto es que en el proceso de formación de la voluntad del órgano colegiado se respeten las reglas esenciales del procedimiento. Una vez deliberado y votado el asunto, la formulación escrita...
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STS, 19 de Junio de 2015
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