ATS, 25 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2023 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 25/05/2023
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1747/2023
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 103
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1747/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 25 de mayo de 2023.
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, dictó, con fecha 5 de diciembre de 2022, sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 245/2018, interpuesto contra la resolución de 8 de marzo de 2018, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de multa por importe de 5.090.000 €, euros.
Razona la sentencia para desestimar el recurso que la utilización de la prueba de indicios en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de diciembre de 2015, rec. 1973/2.014, 19 de junio de 2015 rec. 649/2013, entre otros, de forma que, aunque es cierto que no existe un documento como tal que contemple la queja de DHL a ICS por el incumplimiento del pacto de no agresión, a juicio de la Sala, el conjunto de incidentes que describe, así como el resto de los que describe la resolución sancionadora confirman la existencia de prueba suficiente del pacto de no agresión, anticompetitivo entre DHL e ICS.
Señala también que los pactos, acordados verbalmente, por los que las dos partes de la relación de comercialización, en este caso, DHL e ICS, impiden a la otra realizar acciones comerciales sobre cualquiera de los clientes de la otra parte (y sin que sean objeto de la operación principal subyacente), resultan de este modo un reparto de clientes entre sí, de manera que es evidente que el respeto de ICS a los clientes de DHL no es unilateral sino que responde a un pacto anticompetitivo en el que ICS obtiene como contraprestación mayores descuentos que los que obtendría sin él, a lo que se añade que las otras empresas que mantienen relación con DHL pueden operar en el mercado de Mensajería y Paquetería sin necesidad de llegar a esos acuerdos lo que indica, en definitiva, es que esos acuerdos no son indispensables para el buen funcionamiento de la relación. Para la Sala tampoco prospera el argumento de la recurrente que postula que los supuestos pactos de no agresión en realidad serían restricciones accesorias a la operación principal realizada en el marco del régimen de prestación de servicios entre ambas, ni prospera el argumento de que de haber existido un pacto recíproco de clientes con ICS estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales, pues lo que se sanciona es el pacto recíproco de no agresión, de respeto de clientes entre ambas y en cuya virtud ni DHL ni ICS puede formular ofertas a los clientes del otro incluyendo los clientes ajenos a la relación de servicios entre ambos. Añadiendo que "Y aun cuando se entendiera que el pacto se enmarca en el seno de la relación vertical e integra una restricción grave de la competencia tampoco concurren los supuestos del artículo 4.b) del Reglamento UE 330/2010 para obtener el beneficio de la exención porque: DHL no ha establecido en España ni en los acuerdos con ICS sistemas de distribución exclusiva, por territorios o tipologías de clientes. No se da la segunda excepción, porque ICS opera en el ámbito minorista, no el mayorista. Tampoco se da la tercera excepción, porque DHL no ha establecido un sistema de distribución selectiva en España. Y tampoco concurre la cuarta excepción, porque no se trata aquí de componentes incorporados a un producto que se puedan vender a un tercero para que este los incorpore a sus propios productos. Además, los acuerdos de respeto de clientes que limitan al vendedor de los servicios mayoristas captar clientes minoristas más allá de los directamente afectados por el servicio mayorista (por ejemplo, clientes potenciales o clientes en los que el servicio mayorista es prestado por un tercero o por el mismo operador comprador) no formarían parte del acuerdo vertical, sino que serían, como aquí sucede, un acuerdo horizontal de reparto de mercado".
Tampoco aprecia la Sala que el pacto de no agresión contribuya a mejorar la producción o comercialización de los bienes o servicios ofertados, quedando acreditado que DHL acordó un pacto recíproco de respeto de clientes con ICS que constituye una práctica restrictiva de la competencia por el objeto que persigue excluir determinados clientes del juego de la libre competencia restringiendo la incertidumbre competitiva que debe regir entre las empresas en un marco de normal y libre competencia. Ni existe falta de motivación o desproporción de la sanción impuesta y la infracción del principio de igualdad. Así como que el volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción (VNMA) que se toma como elemento para la individualización de la sanción, es el que aporta cada empresa en el expediente contestando a los requerimientos de información realizados por la CNMC, ponderando el volumen anual en función de los meses afectados por la conducta.
Notificada la sentencia, la representación procesal de DHL PARCEL IBERIA, S.L.U y DHL PARCEL MADRID SPAIN, S.L.U ha preparado recurso de casación en el que invoca la infracción del artículo 1 LDC y el artículo 101 TFUE, que regulan, con carácter general, las conductas colusorias prohibidas en materia de defensa de la competencia tanto a nivel estatal como de la Unión Europea, la Disposición Adicional ( DA) 4ª LDC, que recoge la definición de cártel, el artículo 2.4.b) del Reglamento 330/2010, otorga el beneficio de la exención a aquellos acuerdos verticales suscritos entre empresas competidoras, entre otros supuestos, " cuando empresas competidoras suscriban un acuerdo vertical no recíproco y el proveedor sea un prestador de servicios en distintos niveles de actividad comercial y el comprador suministre sus bienes y servicios en el nivel minorista y no es una empresa competidora en el nivel comercial en el que compra los servicios contractuales", el artículo 4 del Reglamento 330/2010 y, concretamente, su apartado b.i), que declara que la "reserva" de los clientes no hace que no se aplique la exención si los acuerdos establecen una restricción de ventas " al grupo de clientes reservados en exclusiva al proveedor" (esto es, DHL) siempre que " la prohibición no limite las ventas de los clientes del comprador" (esto es, los clientes de ICS), señalando que lo único que está en juego son cuestiones meramente jurídicas e interpretativas: ¿cuáles son los límites de un pacto de no competencia en el seno de una relación vertical para no ser anticompetitivo? ¿Tiene alguna relevancia a estos efectos que tengan vocación de generalidad y se apliquen a todos los clientes de las partes que los suscriben? ¿Hace esta última circunstancia que desaparezca o quede excluido el componente de verticalidad en la relación entre dos operadores? ¿Requiere la reserva de clientes permitida por el artículo 4.b).i) del Reglamento 330/2010 que haya un pacto previo de distribución exclusiva como insistía la Sentencia, aun no exigiéndolo expresamente dicho precepto (como, por el contrario, sí hacen otras normas) y aclarando el artículo 4.d).i) del Reglamento 2022/720 que ello no es necesario?
Como justificación del interés casacional objetivo los artículos 88.3 a) y d) y 88.2 b) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (LJCA) pues se trata de una cuestión sobre la que no existe jurisprudencia y es susceptible de proyectarse en el futuro, así como que la Sentencia de instancia, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se contrajo a un acto dictado por la CNMC, organismo regulador y de supervisión en materia de Mercados y Competencia, sin perjuicio de que, como señala, atendiendo al importe de la sanción impuesta por la CNMC y su indudable naturaleza penal en el sentido de lo establecido en el artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la jurisprudencia del TEDH (pues nos encontramos ante una sanción derivada de una infracción considerada como muy grave, con evidente carácter disuasorio y represivo y consistente en una multa impuesta, de más de 5.000.000 de euros), la parte entiende que el derecho a la tutela judicial efectiva y las exigencias derivadas de la doctrina del TEDH en el asunto Saquetti Iglesias son un elemento adicional que justifica la admisión del presente recurso.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 23 de febrero de 2023, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala la representación procesal de las entidades DHL PARCEL IBERIA, S.L.U y DHL PARCEL MADRID SPAIN, S.L.U, en concepto de parte recurrente, así como el Abogado del Estado, en concepto de parte recurrida, quien ha formulado oposición.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
El escrito de preparación cumple, desde el punto de vista formal, con las exigencias del artículo 89 LJCA, por lo que nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a), b) y d) del artículo 89.2 LJCA.
El debate jurídico en instancia se ha centrado en la resolución sancionadora impugnada, que sanciona el pacto recíproco de no agresión, de respeto de clientes entre ambas empresas y, en cuya virtud, ni DHL ni ICS puede formular ofertas a los clientes del otro incluyendo los clientes ajenos a la relación de servicios entre ambos, negando la Sala que de haber existido un pacto recíproco de clientes con ICS estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales, pues lo que se sanciona es el pacto recíproco de no agresión, de respeto de clientes entre ambas y en cuya virtud ni DHL ni ICS puede formular ofertas a los clientes del otro incluyendo los clientes ajenos a la relación de servicios entre ambos.
Partiendo de lo anterior, el interrogante jurídico que se suscita en este recurso no carece manifiestamente de interés casacional objetivo y plantea cuestiones jurídicas de alcance general, referidas en el caso concreto a la adopción acuerdos verticales, entendiendo por tales los acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efectos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos
de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios; y restricciones verticales, como restricciones de la competencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 101, apartado 1, del Tratado, que trascienden del caso objeto del proceso, por lo que procede la admisión del recurso por concurrir las presunciones legales establecidas en el artículo 88.3.a) y d) LJCA y el supuesto de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia previsto en el artículo 88.2.b) LJCA, también invocado por la recurrente.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación, y declaramos que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 2.4.b) y 4.b).i) del Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, a fin de determinar si pacto recíproco de clientes de DHL con ICS estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales.
Los preceptos que, en principio, serán objeto de interpretación son los artículos 2.4.b) y 4.b).i) del Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir el recurso de casación n.º 1747/2023 preparado por la representación procesal de DHL PARCEL IBERIA, S.L.U y DHL PARCEL MADRID SPAIN, S.L.U contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de diciembre de 2022, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo n.º 245/2018.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 2.4.b) y 4.b).i) del Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, a fin de determinar si pacto recíproco de clientes de DHL con ICS estaría cubierto por el Reglamento de exención de Acuerdos Verticales.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación: los artículos 2.4.b) y 4.b).i) del Reglamento 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
