SAN, 10 de Marzo de 2022
| Ponente | MARIA ASUNCION SALVO TAMBO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2022:1751 |
| Número de Recurso | 711/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso: 0000711 /2018
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04631/2018
Demandante: VIESGO GENERACIÓN S.L.
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
S E N T E N C I A Nº :
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diez de marzo de dos mil veintidós.
Esta sala ha visto el recurso contencioso-administrativo num. 711/2018 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ha promovido la Procuradora Dª María Jesús Gutiérrez Aceves en nombre y representación de VIESGO GENERACIÓN SL, -que más tarde pasó a denominarse VIESGO PRODUCCIÓN S.L.U.-, contra la Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 21 de junio de 2018, por la que se resuelve el expediente sancionador SNC/DE/053/15 incoado a la recurrente, y se le declara responsable de una infracción grave del artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, consistente en la presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados al objeto de alterar indebidamente el despacho de generación, por las ofertas realizadas respecto de la Central de Los Barrios durante el periodo comprendido entre enero y octubre de 2014, siéndole impuesta una sanción de multa de 6.000.000 (seis millones) de euros; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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La parte actora interpuso, en fecha 27 de julio de 2018, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo y forma mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 2018; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
&q uot; ... y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso:
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Se declare, de acuerdo con lo alegado en el Fundamento de Derecho Primero de este escrito, que la Resolución de la CNMC de 21 de junio de 2018, aquí impugnada, no es conforme a Derecho y se anule.
Y, así, se reconozca el derecho de VIESGO a la devolución, junto con los intereses legales correspondientes, del importe de 6.000.000 de euros de la multa impuesta por la Resolución de la CNMC de 21 de junio de 2018, ya que, como se acredita con la copia del justificante de ingreso aquí aportada como documento número 2, tal importe fue abonado por mi representada en fecha 5 de octubre de 2018 en la cuenta de titularidad de la CNMC.
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Subsidiariamente, y conforme a lo alegado en el Fundamento de Derecho Segundo, se declare que la Resolución de la CNMC de 21 de junio de 2018, aquí impugnada, no es conforme a Derecho y se anule, en cuanto a la imposición a VIESGO de una sanción por importe de 6.000.000 de euros, y se establezca que dicha sanción debe ascender a 600.001 euros, y se reconozca el derecho de VIESGO a la devolución de la diferencia entre este último importe y la cantidad ya abonada a la CNMC, con los intereses legales correspondientes."
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De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "dicte Sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada con imposición de costas a la parte recurrente."
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Fijada la cuantía del procedimiento en 6.000.000 € y, acordado el recibimiento a prueba practicándose la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, se siguió el trámite de conclusiones, quedando seguidamente los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
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Finalmente, mediante Providencia de fecha 4 de noviembre de 2021 se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2021, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de asuntos de especial y singular complejidad técnica. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.
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Es objeto de impugnación la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 21 de junio de 2018, por la que se resuelve el expediente sancionador SNC/DE/053/15 incoado a la hoy recurrente, VIESGO GENERACIÓN, S.L. y se le declara responsable de una infracción grave del artículo 65. 34 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, consistente en la presentación de ofertas con valores anormales o desproporcionados al objeto de alterar indebidamente el despacho de generación, por las ofertas realizadas respecto de la Central de Los Barrios durante el periodo comprendido entre enero y octubre de 2014, siéndole impuesta una sanción de multa de 6.000.000 (seis millones) de euros.
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La resolución que ahora se impugna puso fin al procedimiento sancionador incoado por el Director de Energía, con fecha 22 de diciembre de 2016, a la sociedad ahora recurrente, en su condición de titular de la Central Térmica de Los Barrios; y ello sobre la base de considerar que:
"L os hechos que motivan la incoación del presente procedimiento radican en la presunta alteración del despacho de generación realizada por esta empresa con respecto a su C.T. de Los Barrios, con el objeto de que la programación de esta Central se produzca en el marco de proceso de solución de restricciones técnicas.
Es ta alteración se concreta en los siguientes extremos:
Lo s valores de precio que se han ido asignando por parte de EON (en su calidad de antigua titular de la Central) a las ofertas de producción de su Central (de Los Barrios) correspondientes al mercado diario presentan valores anormales o desproporcionados durante el año 2014. Estas ofertas habrían impedido la programación de la Central de referencia en el Programa Diario Base de Funcionamiento durante el período comprendido, al menos, entre el 24 de mayo y el 14 de octubre de 2014".
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En la resolución impugnada se comienza por dar razón de las actuaciones previas, esto es de los indicios de infracción a partir tanto de la información disponible en la propia CNMC como de la obtenida mediante requerimiento a la sociedad titular de la Central del caso (entonces, EON Generación, S.L.) respecto a la justificación del precio reflejado en las ofertas, como en relación al detalle y justificación de los conceptos que componen el coste de producción de la Central Los Barrios como también respecto a la asistencia de cualquier condicionante o limitación que dificultase el despacho de dicha Central en el mercado diario, en el período temporal de referencia. Información que fue remitida en su momento por Viesgo Generación tras la sucesión en la titularidad de la Central Térmica de actual referencia.
En la propia resolución se detallan los indicios que sirvieron de base a la incoación del procedimiento sancionador en los siguientes términos:
En primer lugar se hace referencia a los indicios de infracción procedentes del análisis de la programación en el mercado de las centrales de carbón importado, los cuales ponían de manifiesto:
"A partir del mes de mayo de 2014, como consecuencia de la menor disponibilidad de energía de origen eólico e hidráulico, y el aumento de precio en el mercado diario que de ello derivó, prácticamente todas las centrales que utilizan como energía primaria carbón importado y estaban disponibles, fueron despachadas en el Programa Diario Base de Funcionamiento (Programa conocido como PDBF formado por el resultado del Mercado diario y de la Contratación bilateral), especialmente en el mes de junio de 2014.
Si bien algunas centrales de este tipo (de las más antiguas del parque, y en llamativo que no hubiera sido despachada en el PDBF la Central Térmica de Los Barrios, siendo esta central (de titularidad de E.ON Generación S.L., sociedad actualmente denominada Viesgo Generación S.L.1) una de las de más reciente incorporación al parque de carbón. En concreto, Los Barrios no fue despachada en PDBF durante todo el primer semestre, y apenas lo fue un día en el mes de julio y doce días en septiembre de 2014.
No obstante, el análisis de la energía diariamente programada por la central de Los Barrios en cada segmento del mercado, ponía de manifiesto la programación sistemática de esta central 24 horas al día hasta mínimo técnico en el proceso de resolución de restricciones técnicas, posterior al mercado diario, completando programa posteriormente en el mercado intradiario, y en menor medida, en los mercados de balance (gestión de desvíos y terciaria)."
En segundo lugar se refieren indicios provenientes de la situación de competencia restringida en la específica zona de Cádiz (Campo de Gibraltar) los cuales por su parte ponían de manifiesto ::
... la existencia de un problema de seguridad zonal, ya que es necesario disponer de forma permanente de uno o dos grupos despachados en la zona para el control de tensión, según la demanda prevista, e incluso, en algunos días, se requiere un tercer grupo para cubrir la demanda de la tarde en la zona, cuando la producción termo solar disminuye.
El análisis de las restricciones técnicas al PDBF en la zona de Cádiz en el periodo...
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ATS, 27 de Abril de 2023
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