STS 543/1997, 19 de Junio de 1997

1. El Procurador D. Manuel Cabado Iglesias, en nombre y representación de D. Felipe y de su esposa Dña. Rebeca , formuló demanda de juicio de menor cuantía, contra la Conselleria de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia, y contra Dña. Emilia , Dña. Victoria y D. Federico , en la que tras exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare que los demandados como responsables directos del accidente sufrido por el menor Jorge , y que se relatan en los hechos segundo y tercero de ésta demanda, vienen obligados a indemnizar a éste en la suma de cincuenta millones de pesetas (50.000.000) por los días de incapacidad, secuelas y perjuicios morales que se le han ocasionado condenándoles, solidariamente al pago de tal cantidad y, subsidiariamente para el caso de que no se admita tal petición se declare que Dña. Emilia , Dña. Victoria y D. Federico son responsables directos del accidente sufrido por el menor Jorge y la Conselleria de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia es responsable subsidiario del mismo, condenando a aquellos al pago de la cantidad reclamada de Cincuenta millones de pesetas, con carácter solidario, o al que de ellos resulte responsable directamente y en todo caso a la Consellería de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia como responsable subsidiario, obligándoles a estar y pasar por tales declaraciones y a que abonen la citada cantidad e imponiéndoles las costas.

2. - Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció el Letrado Asesor de la Xunta de Galicia, oponiéndose a la misma, y suplicando se dictara sentencia estimando las excepciones propuestas de falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, falta de personalidad en el actor y falta de personalidad en el Procurador del actor por insuficiencia de poder, así como las de falta de reclamación previa en la vía gubernativa y falta de litisconsorcio pasivo necesario; y terminaba suplicando se dictara sentencia estimando dichas excepciones y en su defecto resolviendo sobre el fondo del asunto absolviera a su representada de la totalidad de las pretensiones ejercitadas, con imposición de costas a la parte actora.El Procurador Sr. Fernández Expósito, en nombre y representación de Dña. Emilia , D. Federico y Dña. Victoria , contestó a la demanda formulando las excepciones de falta de legitimación activa, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación pasiva, falta de jurisdicción o de competencia objetiva funcional y prescripción, y terminó suplicando se dicte sentencia en la que se estimen las excepciones planteadas, y entrando en el fondo del asunto se desestime la demanda, con la imposición de costas a los actores.

3. Tramitado el procedimiento, el Juez de Primera Instancia nº 1 de los de Mondoñedo, dictó sentencia el 8 de febrero de 1993, que contenía el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cabado Iglesias en representación de D. Felipe y Dña. Rebeca , condeno a los demandados Consellería de Cultura y Juventude de la Xunta de Galicia, Dña. Emilia y Dña. Victoria a abonar solidariamente a los actores la cantidad de dieciocho millones de pesetas como indemnización de los daños y perjuicios a que se contrae la demanda, igualmente absuelvo al demandado

D. Federico de las peticiones contra el formuladas, todo ello sin expresa condena en costas."

Apelada la anterior sentencia por ambas representaciones procesales, y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia el 11 de julio de 1993, cuya Parte Dispositiva era la siguiente: " FALLAMOS: Que admitiendo el recurso entablado por el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia y por el Procurador Sr. Fernández Expósito, revocamos la sentencia apelada en el sentido de absolver en la instancia y por tanto sin entrar en el fondo del asunto, a Conselleria de Cultura e Xuventude de Galicia, a Emilia , a Victoria y a Federico . Y no hacemos un expreso pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en el Juzgado y en la Audiencia."

1.- Notificada la resolución anterior a las partes, el Procurador Sr. Sánchez Malingre, en la representación que ostenta, presentó escrito formulando recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la LEC, infracción de las normas del Ordenamiento jurídico: infracción del art. 24 de la Constitución Española, en relación con la excepción dilatoria 7ª del art. 533 de la LEC. Segundo.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC: infracción del Ordenamiento Jurídico, al infringirse los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados para impugnación, por los Procuradores Sres.: Vázquez Guillén y Rodríguez Puyol, en la representación que ostentan, se presentaron escritos en los que se suplicaban se declarase no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte actora.

3. - Examinadas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de los corrientes, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

La cuestión litigiosa quedó delimitada con el ejercicio de una acción reparadora de daños y perjuicios, cifrados en cincuenta millones de pesetas, basada en culpa extracontractual o aquiliana, por D. Felipe y Dña. Rebeca , como padres del menor Jorge , contra la Conselleria de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia, Dña. Emilia , Dña. Victoria y D. Federico , que se opusieron a la pretensión ejercitada. El Juzgado acogió parcialmente la demanda en cuanto a la cuantía litigiosa, que redujo a dieciocho millones de pesetas, según criterio orientativos de la orden de 5-V-1991 (actualizada por Resolución de 10-2-1992), apreciando además la concurrencia de culpa por parte del menor, y absolvió a D. Federico . Apelada su sentencia por demandadas y demandantes, la Audiencia provincial la revocó, absolviendo en la instancia y sin entrar en el fondo del asunto, por falta de reclamación previa en la vía gubernativa, apuntando que a igual solución hubiera llegado de examinar el problema de la competencia objetiva.

Recurren en casación D. Felipe y su esposa Dña. Rebeca .

El primer motivo del recurso, al amparo del nº 4º del art. 1692 de la LEC, denuncia infracción del art., 24 de la Constitución, en relación con la excepción dilatoria 7ª del art. 533 de la propia Ley procesal, razonando en el desarrollo que la reclamación previa siempre fue equiparada al acto de conciliación, suprimido como obligatorio por la reforma introducida por Ley 34/84, señalando la S. de 26 de mayo de 1992 que, aún vigente el art. 138 de la Ley de Procedimiento Administrativo, debe ser interpretado conforme a los criterios contenidos en el art. 3.1 del C,. Civil, teniendo en cuanta su finalidad, de manera que, suprimido el carácter obligatorio de la conciliación, cualquier interpretación radical de los efectos de la reclamación previa se ha debilitado todavía más, sin que exista en nuestro Ordenamiento Jurídico actualbase alguna para que la exigencia de dicho art. 138 opere como condicionante absoluto del ejercicio de la acción, siendo requisito puramente formalista, sin fundamentación procesal alguna, que debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada en el art. 24.1 de la Constitución, ocurriendo en el caso concreto que nos ocupa que, cual señaló el Juzgado, la Consellería no podía alegar desconocimiento de los hechos a la vista de su escrito de 26 de febrero de 1991 (la demanda se interpuso en octubre del propio año), que consta en las actuaciones penales previas, demostrándose la inutilidad práctica de tal requisito a la vista de la oposición al fondo planteada por dicha entidad, de manera que el expediente administrativo previo sería inútil y tendría simplemente carácter dilatorio.

Efectivamente tienen razón los recurrentes y el Juzgado (que cita las SS de esta Sala de 27 de marzo de 1992, 14 de mayo de 1992, 26 de mayo de 1988 y 8 de julio de 1988) cuando afirman: que el art. 138 de la L.P.A. ha de ser interpretado conforme a las pautas hermenéuticas del art. 3.1 del C. Civil; el carácter de vicio subsanable; la similitud con el acto de conciliación en cuanto a la finalidad perseguida, respecto a que la Administración tenga conocimiento previo de la pretensión deducida contra ella, de forma que pueda evitar un pleito cuando el derecho reclamado sea tan perfecto que pueda ser satisfecho extrajudicialmente, pero sin que pueda obligarse al particular, con todo rigor, a que siga el expediente administrativo cuando la finalidad del previo conocimiento aparece cumplida de un modo u otro, de manera que dicho art. 138 L.P.A. no puede operar como condicionante absoluto, como requisito puramente formalista, para el ejercicio de la acción judicial, máxime en el caso de autos, en el que el escrito de 26 de febrero de 1991 fue dirigido al propio juzgado cuando practicaba diligencias previas por lesiones, con lo que el procedimiento que nos ocupa es consecuencia de otro anterior y la oposición a la demanda revela cual hubiera sido el resultado de ese procedimiento previo, careciendo de sentido absolver en la instancia (como hace la Audiencia) obligando a los actores a seguir el expediente previo, que sería absolutamente inútil y daría lugar a una dilación procesal indebida. Y aún ha de añadirse que el Sr. Letrado de los Servicios Jurídicos de la Xunta contestó a la demanda sin solicitar suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, de lo que podría beneficiarse, garantizando aún más sus derechos de defensa, limitándose en la comparecencia celebrada a ratificar su escrito y solicitar el recibimiento a prueba cuando, a tenor de la regla 3ª del art. 693 LEC, podía haber intentado se subsanase o corrigiese la falta del presupuesto correspondiente a la indicada reclamación previa administrativa, lo que revela también el conocimiento previo del asunto, su derivación de las actuaciones penales, el carácter puramente civil de los hechos y la innecesariedad del requisito que se hizo valer, de lo que era plenamente consciente, máxime cuando estamos en procedimiento con finalidad reparadora, todo lo cual, por ajustado a la jurisprudencia de esta Sala (véanse, por todas, las SS de 24 de marzo de 1992 y 29 de octubre de 1992), obliga, sin mayor razonamiento, a acoger el motivo formulado.

Puesto que la Audiencia afirma que habría de llegar a igual resultado de examinar con antelación el problema de la competencia objetiva, ha de establecerse, por el contrario, que dadas las fechas del accidente y de la demanda, esta Sala ratifica su doctrina sobre competencia del orden jurisdiccional civil cuando, como en el caso, la situación jurídica controvertida -culpa extracontractual- se desenvuelve en el ámbito del derecho privado, la Administración es demandada conjuntamente con personas privadas unidas por vinculo de solidaridad y prima la vis atractiva de este orden jurisdiccional por su carácter residual y la necesidad de no dividir la continencia de la causa, con riesgo de fallos contradictorios, lo que se refuerza por el principio de unidad jurisdiccional recogido en el art. 117.5 de la Constitución y arts. 3.1 y 9.2 de la L.O.P.J.; es decir, ratifica por ajustarse a su jurisprudencia el criterio mantenido por el Juzgado, pudiendo citarse al respecto las SS de: 3 de marzo de 1973; 1 de julio de 1986; 16 de marzo de 1987;, 5 de mayo, 7 y 22 de junio y 21 de septiembre de 1988; 7 de abril de 1989; 30 de enero y 23 de noviembre de 1990; o, como mas recientes; 27 de febrero, 24 de marzo y 20 de diciembre de 1995; o, finalmente, en cuanto señala el principio procesal del no peregrinaje de jurisdicciones, la muy reciente de 18 de febrero del corriente año 1997, encaminada a cubrir la falta de normas procesales coordinadas sobre sanación "in radice", con carácter previo y preclusivo del presupuesto referido al orden jurisdiccional competente, que debe reservarse a cuando actúe al Administración revestida de "imperium", sin que en ningún caso pueda entenderse que la "mens legislatoris" tienda a provocar una indefensión de la tutela judicial.

Recuperada así la posibilidad de actuar como Sala de instancia, se ratifican, en aras a la brevedad, cuantos demás razonamientos contiene la sentencia del Juzgado para rechazar las excepciones planteadas y se acepta su valoración conjunta de la prueba para establecer, como base fáctica, que: 1º) Jorge , de doce años de edad, fue admitido por la Consellería de Cultura de la Xunta de Galicia para realizar un curso de ingles en el albergue juvenil " DIRECCION000 " de DIRECCION001 , del 1 al 15 de agosto de 1990; 2º) el 10 de agosto, un grupo de niños del albergue, acompañados por la profesora del curso Dña. Emilia , fue de visita al Campamento " DIRECCION002 ", adscribiéndose al grupo de la monitora Dña. Victoria ; 3º) sobre las cuatro de la tarde, Jorge y otros cuatro o cinco niños de su misma edad, se acercarona una zona del Campamento destinada para monitores y jefes de acampada, en la que había instalado un puente colgante o pasarela de una longitud aproximada de 32 mts. y una altura de unos 4 mts, cuya estructura no estaba completamente acabada; 4º) Jorge , mientras los otros niños jugaban en las inmediaciones, se subió a la pasarela, cediendo su estructura y cayendo al suelo, siendo posteriormente atendido por D. Federico y trasladado a un centro hospitalario, pues sufrió en la caída un traumatismo cráneo-encefálico, con resultado de coma, quedándole graves secuelas; 5º) aún cuando el accidente se produjo en un espacio de terreno delimitado mediante cuerdas y con letreros que indicaban que el lugar era para "uso exclusivo del campamento-curso de monitores", el acceso al mismo era fácilmente superable y, salvo los letreros, no existía ninguna señal que advirtiera del peligro de construcciones en la zona, a pesar de la visita de niños, de los que cuatro o cinco se metieron dentro del recinto y estaban jugando con la pasarela, que por su dimensiones y materiales empleados representaba un riesgo que exigía extremar las precauciones, adoptando medidas mas rigurosas de control, pues , cual se ha dicho, en la zona entraron varios niños, que estaban jugando sin advertirlo sus cuidadores; 6º) D. Federico había sido contratado por la Consellería como gerente para las funciones de alimentación, limpieza y coordinación del personal adscrito a tales servicios, ajeno, por tanto, a la misión de vigilancia y custodia de los menores que se encontraban en el campamento. A cuanto antecede, añade esta Sala que obran en autos informes periciales de neuropsiquiatría, de psicología y del Médico Forense, desprendiéndose del primero, emitido en 13 de octubre de 1992, que al niño Jorge se le practicó un trepano para drenar un higroma subdural bifrontal, que tiene signos de sufrimiento cerebral de predominio anterior y preferencia derecha y actividad paroxistica bilateral, en relación con el traumatismo sufrido, presentando un cuadro de trastornos de sus funciones y síntesis psíquicas, con limitación o disminución de las funciones sensoperceptivas; atención labil y superficial con tendencia a la fatiga; dificultad para gravar y reproducir de forma permanente la información recibida (hipomnesia); lentitud en el curso del pensamiento; retardo en la asociación de ideas; torpeza imaginativa ; con relación a las síntesis psíquicas, alcanza una aceptable orientación auto y alopsiquica estimulándolo suficientemente y provocando su interés; torpeza y lentitud en la elaboración de los juicios y raciocinio; vida afectiva pobre, con ideas de matiz melancólico, cuando se percata de la minusvalía adquirida; labilidad afectiva; distimias depresivas y ansiedad, con periodos de aparente inhibición afectiva, alternando con fases de excitación; bajo rendimiento intelectual; y, en definitiva, trastorno global de la personalidad en sentido deficitario. El informe psicopedagógico no difiere del psiquiatrico: el niño no esta capacitado para llevar a buen término sus estudios de 8º de E.G.B.; baja compresión lectora y baja destreza visomotora; déficit en su memoria remota; vacío de sus experiencias pasadas...etc, etc; sentimientos de inseguridad, inferioridad y frustración. El informe del Médico Forense dice así: "Sobre trauma craneoencefálico sufrido por Jorge en Agosto de 1990, acompañado de coma de mes y medio de duración.-Se le practicaron diversos TAC que objetivaron lesiones neurológicas con signos de sufrimiento cerebral y atrofia cortical secundaria.- Presenta en la actualidad síndrome cerebeloso derecho, con trastornos del leguaje e incordinación motriz ostensible en la marcha.- Trastornos de conducta que dificultan su sociabilidad y aprendizaje.- Se recomienda seguir con medidas rehabilitadoras.- Su pronóstico es incierto por sus secuelas neurológicas cerebrales post-traumáticas".

De cuanto antecede ha de concluirse que:

1. ) Se infringió el "alterum non laedere" por omisión de diligencia al no prever lo que pudo y debió ser previsto, ya que el art. 1902 no solo impone la obligación de reparar por omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la mas vulgar experiencia (lo que constituye negligencia o culpa grave o temeraria), sino también por no adoptar las precauciones que en cada caso aconsejan las circunstancias de personas, tiempo y lugar (culpa que puede ser leve e incluso levísima), de modo que el Juzgado aprecia correctamente la culpa "in vigilando" que alcanza a Dña. Emilia (directora del curso) y D. Victoria (monitora), que sustituyen a los padres de los niños en sus misiones de guarda, mientras estén bajo su custodia.

2. ) También alcanza la culpa a la Conselleria de Cultura e Xuventude de la Xunta de Galicia, en cuanto que, al ser quien convocó los cursillos y resolvió el acceso a los mismo, tenía que garantizar el desarrollo de las actividades con toda normalidad, y al no conseguirlo incide en responsabilidad, bien por el art. 1902 del C. Civil, ya por su art. 1903.4 (culpa "in eligendo"), cual señala también el Juzgado, con cita correcta de las SS de esta Sala de 10 de noviembre de 1990,. 5 de febrero de 1991, y 30 de julio del propio año 1991, lo que hace innecesaria mayor reseña.

3. ) Lo expuesto en el fundamento anterior, apartado 6º) , justifica plenamente la absolución de D. Federico .

4. ) El principio de solidaridad dispensa de la llamada a juicio d otras personas.

5. ) No puede acogerse, en cambio, la concurrencia de culpa por parte del lesionado, pues, aunque suconducta pueda considerarse objetivamente imprudente, por su escasa edad no pudo captar adecuadamente el peligro a que se exponía y los padres, que tenían entregada su guarda y custodia, cual se ha dicho, no reclaman para si mismos, sino que lo hacen en representación del menor y para el mismo, por lo que aquella circunstancia no debe incidir en la cuantía indemnizatoria, extremo en el que se discrepa del Juzgado.

6. ) Y también se discrepa en la aplicación de baremos establecidos para materia de trafico, aunque se tomen con carácter orientativo, pues la S. de esta Sala de 26 de marzo del corriente año 1997 lo rechaza, siendo su criterio seguido por la de 24 de mayo, dado que la doctrina jurisprudencial proclama reiteradamente que la "función" de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, que tienen no solo la facultad de valorar las pruebas, sino obligación de hacerlo, sin que puedan abdicar de esa facultad-carga, de modo que el criterio orientativo solo cabe cuando coincida con la valoración probatoria, pero no cuando las probanzas practicadas en juicio arrojen un resultado sensiblemente diferente de los términos que se recogen en el baremo, pues de lo que se trata, según el art. 1902 del C.C, es de "reparar el daño causado", lo que no puede fijarse apriorísticamente, sino en cada caso concreto (ver dicha sentencia de 26 de marzo de 1977, por se mucho mas especificativa en su referencia a baremos pretendidamente voluntarios y baremos con finalidad obligatoria). Y es por cuanto antecede que esta Sala -recuérdese que actúa como si lo fuese de instancia- ha recogido en fundamento anterior los informes periciales, de los que se desprenden tanto los daños materiales, como los morales y secuelas que ha de padecer el menor, todo lo cual, junto a lo establecido en el ordinal anterior, la lleva a concretar el quantum indemnizatorio en la cantidad de cuarenta millones de pesetas.

Siendo innecesario examinar el segundo motivo por cuanto se ha expuesto a lo largo de esta sentencia, cada parte satisfará sus costas de casación, al haber lugar a la misma (art. 1715.2 LEC), siguiendose igual regla respecto a las de las instancias, al acogerse solo parcialmente la demanda. Y no ha lugar a pronunciamiento sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de Juzgado y Audiencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español