STSJ La Rioja 117/2015, 21 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA DE LA MERCEDES OLIVER ALBUERNE |
| ECLI | ES:TSJLR:2015:261 |
| Número de Recurso | 117/2015 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 117/2015 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00117/2015
C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 408
NIG: 26089 44 4 2014 0000692
402250
RECURSO SUPLICACION 0000117 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000233 /2014
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
DEMANDANTE/S D/ña Juan Carlos
ABOGADO/A: MARIA COLOMA GARCIA TRICIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: ELECTRICIDAD ADE SL, FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER MARIN BARRERO,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
SENT. Nº 117-2015
Rec. 117/2015
Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :
Presidente. :
Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiuno de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación nº 117/2015 interpuesto por D. Juan Carlos asistido de la Ldo. Dª Coloma García Tricio contra la SENTENCIA nº 61/15 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 9 DE FEBRERO DE 2015 y siendo recurridos ELECTRICIDAD ADE SL asistido del Ldo. D. Javier Marín Barrero y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Ldo. de Fogasa, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.
Según consta en autos, por D. Juan Carlos se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra ELECTRICIDAD ADE SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 9 DE FEBRERO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:
"HECHOS PROBADOS:
D. Juan Carlos ha venido prestando servicios para la empresa "ELECTRICIDAD ADE, S.L.", dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, en el centro de trabajo situado en el Polígono Industrial Fuente Ciega Los Abedules nº 28 de Haro, con antigüedad desde el 14 de septiembre de 1999, con la categoría profesional de oficial 2º, y un salario diario bruto de 59,61 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.
El actor no ostentaba ni había ostentado en el último año el cargo de representante legal de los trabajadores.
Con fecha de 25 de febrero de 2.014 la empresa comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo con efectos del mismo día por la comisión de una falta laboral muy grave imponiendo la sanción de despido disciplinario. La carta entregada era del siguiente tenor:
Por medio de la presente lamentamos comunicarle que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su relación laboral que le une con usted, aplicándole la sanción de despido con efectos de esta misma fecha.
Los hechos que motivan la aplicación de la sanción que antecede son:
"Haber tenido conocimiento la Dirección de la empresa a través de certificación expedida por el registro Mercantil de La Rioja, que Vd., sin conocimiento ni consentimiento de esta empresa, ha procedido a constituir junto con 4 personas más la mercantil ELECTRO 5 HARO SOCIEDAD LIMITADA con una participación del 20% en su capital social, y asimismo ostentar el cargo de Administrador en la citada mercantil que tiene idéntico objeto social y código de actividad económica al de esta mercantil con la que Vd. mantiene relación laboral desde el 14 de septiembre de 1.999, siendo la categoría profesional de Oficial 2ª desde el 1 de marzo de 2007".
Su conducta en los hechos expresados, constituye falta laboral muy grave tipificada en el artículo 34.5.g) del vigente Convenio Colectivo de Trabajo para las Industrias Siderometalúrgicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja, a la vez que incumplimiento contractual grave y culpable previsto en el artículo 54.dos d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con el artículo 5 del mismo texto legal, todo lo cual justifica a nuestro entender la sanción que se le impone. (...)".
La empresa "ELECTRICIDAD ADE, S.L." constituida mediante escritura pública de fecha de 10 de julio de 1.998, tiene como objeto social "la realización de instalaciones eléctricas en alta y baja tensión, instalaciones eléctricas en general, reparación de redes eléctricas y aparatos electrodomésticos y comercio al mayor y menor de material eléctrico y aparatos electrodomésticos".
El código de Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) de dicha empresa es 4321, instalaciones eléctricas.
Mediante escritura pública de 30 de octubre de 2.013 se constituye la mercantil ELECTRO 5 HARO SOCIEDAD LIMITADA, constituida por D. Diego, D. Ezequiel, D. Héctor, D. Juan Carlos y
D. Justiniano ; siendo su objeto social el de "Instalaciones eléctricas, en alta y baja tensión, instalaciones eléctricas en general de redes eléctricas y aparatos electrodomésticos y comercio al por menor y mayor de material eléctrico y aparatos electrónicos. La producción de energía eléctrica y su venta o compraventa, así como las actividades necesarias para su gestión, mantenimiento y conservación"; y su fecha de inicio de operaciones el 11 de noviembre de 2.013. El órgano de administración y representación social está formado por cinco administradores mancomunados: D. Diego, D. Ezequiel, D. Héctor, D. Juan Carlos y D. Justiniano .
El código de Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) de dicha empresa es 4321, instalaciones eléctricas.
Con la misma fecha de efectos, y por idénticas causas, la empresa "ELECTRICIDAD ADE, S.L." procedió a despedir al trabajador Héctor .
Desde su constitución y hasta el mes de febrero de 2.014, la empresa ELECTRO 5 HARO SOCIEDAD LIMITADA ha facturado un total de 4.095'23 euros.
En el año 2012 la empresa ELECTRICIDAD ADE S.L. había procedido a la extinción del contrato de varios trabajadores por causas objetivas. Tres de esos trabajadores D. Diego, D. Ezequiel, y D. Justiniano decidieron montar su propia empresa ofreciéndole participar en la misma como socios capitalistas al demandante y a don Héctor . D. Diego acudió a la asesoría de Valeriano, asesor fiscal de la empresa "ELECTRICIDAD ADE, S.L.", y le preguntó acerca de los pasos que tenía que dar para constituir una Sociedad Limitada porque se encontraba en situación de desempleo. Posteriormente, acudieron a la asesoría del Sr. Valeriano D. Diego, D. Ezequiel, D. Héctor, D. Juan Carlos y D. Justiniano manifestando al Sr. Valeriano su intención de constituir una Sociedad Limitada. Los trabajadores preguntaron al asesor si existía algún problema por ser trabajadores de ELECTRICIDAD ADE S.L. sin que en ese momento les indicara el asesor la existencia de incompatibilidad decidiendo posteriormente seguir adelante.
El Sr. Valeriano no intervino en el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la mercantil ELECTRO 5 HARO SOCIEDAD LIMITADA, indicándoles el mismo día de la firma que no iba a continuar con su asesoramiento.
El actor promovió la conciliación que se celebró el 7 de marzo de 2.014 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de "sin acuerdo"; presentando posteriormente demanda.
FALLO
DESESTIMO la demanda presentada por don Juan Carlos contra ELECTRICIDAD ADE S.L., con intervención de FOGASA, y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido del demandante absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Juan Carlos, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La parte recurrente solicita mediante su recurso la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda y por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido; articulando el recurso en cuatro motivos; los motivos primero, segundo y tercero, al amparo de lo previsto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el cuarto conforme a lo dispuesto en la letra c) del citado Artículo para denunciar la infracción de los Art. 5 y 21 del ET, 35 del Convenio de Industrias siderometalúrgicas, así como las STS de 19 de julio de 1985 y 13 de mayo de 1986 .
Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado séptimo, y su redacción en los siguientes términos:
"Septimo.- Desde su constitución y hasta el mes de febrero de 2.014, la empresa ELECTRO 5 HARO SOCIEDAD LIMITADA ha facturado un total de 4.095'23 euros.
Por su parte la Mercantil ELECTRICIDAD ADE SL si bien mantiene una rentabilidad económica negativa, su situación ha mejorado en el año 2013 con un -3,06% frente a un -4% "
Apoya su pretensión en los documentos no impugnados y adjuntos al folio 162 de los autos, alegando al respecto que el hecho de que la Mercantil demandada haya mejorado su rentabilidad económica en el año 2013 supone una quiebra a la presunción del perjuicio económico meramente potencial en el sentido en el sentido de que el TS establece que la mera constitución de una empresa conlleva un perjuicio económico aunque sea meramente potencial, lo que a su...
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