STS, 8 de Mayo de 2015

PRIMERO .- La Sección segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, dictó, con fecha veintitrés de febrero de dos mil doce, sentencia en el recurso 4002/2009 , cuyo Fallo es del siguiente tenor: Desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Banco Pastor, S.A." contra la Orden de 1-10-08 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Trasportes que dio aprobación definitiva a la modificación puntual del PXOM de A Coruña en el frente marítimo de la Ría del Burgo. No se hace imposición de costas. (...). Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación, a ello se accedió por resolución de diecinueve de abril siguiente, en la que se ordenaba emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

SEGUNDO .- Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala, en calidad de recurridas, la XUNTA DE GALICIA, a través del Procurador Sr. Vázquez Guillén, y el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA, representado por el Procurador Sr. Arredondo Sanz. La Procuradora Sra. Bueno Ramírez, de la parte recurrente BANCO PASTOR, S.A., presentó escrito alegando dos motivos de casación, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . El primero, por infracción de los apartados 1 y 4 de la Disposición Transitoria primera de la Ley 22/1988, de 29 de julio, de Costas , y el apartado 2 de la Disposición Transitoria primera de su Reglamento de 12 de diciembre de 1989 , pues " la ordenación urbanística cuya modificación puntual se impugnó debió, y debe, reconocer a la totalidad del terreno perteneciente a la actora el mismo aprovechamiento urbanístico que atribuye a todos los demás terrenos incluidos dentro del polígono BR-4, que han quedado fuera del deslinde aprobado ", la sentencia recurrida " se limita, mera y literalmente a decir que esos bienes Žno tienen aprovechamiento urbanístico, y que los derechos a obtener una concesión o una indemnización son ajenos a la ordenación urbanística y a la Administración que ostenta la competencia en esta materiaŽ ..." expresión que la recurrente encuentra " voluntarista y no contiene ninguna fundamentación de lo que declara ". Aduce en el segundo motivo, infracción de los artículos 9.3 y 33.3 CE , porque "la Orden de la Consellería de Política Territorial ... no puede vulnerar ninguna norma de superior rango y de aplicación general, como es la Ley de Costas", además se priva ilegítimamente a la interesada de un aprovechamiento que inicialmente se le atribuyó, sin que se ejercite acción indemnizatoria alguna.

TERCERO .- Admitido a trámite el recurso, por resolución de veintiuno de junio de dos mil doce, y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación se dio el oportuno traslado para oposición a las recurridas.

La XUNTA DE GALICIA defiende que no asiste a la contraparte ninguna razón para declarar una zona marítimo terrestre como edificable, concesión que no compete a la Administración autonómica, aunque sí le corresponde velar por la legalidad urbanística. Además, parece que "confunde la recurrente el contenido de un eventual derecho concesional (...), de manera que le correspondería sobre el suelo el mismo derecho que sobre una propiedad privada urbanizable"; acaba solicitando la inadmisión del recurso presentado de contrario o, en su defecto, la desestimación del mismo.

Por su parte, el AYUNTAMIENTO DE LA CORUÑA considera que la actora "mezcla y confunde los derechos de ocupación y uso que puedan ser objeto de una concesión administrativa y el derecho al aprovechamiento urbanístico (...) y la sentencia dice acertadamente que los terrenos incluidos por el deslinde en la ZMT no tienen aprovechamiento urbanístico y que los derechos a obtener una concesión son ajenos a la ordenación urbanística", no aprecia falta de fundamentación ni infracción de preceptos en la sentencia de instancia y solicita la desestimación del recurso.

CUARTO .- Tras los trámites procesales oportunos, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el seis de mayo de dos mil quince, que se llevó a cabo con observancia de las formalidades legales referentes al procedimiento

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Cesar Tolosa Tribiño, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- El presente recurso tiene por objeto la sentencia de la sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se resolvió la impugnación dirigida frente a la la Orden de 1-10-08 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes que dio aprobación definitiva a la modificación puntual del PXOM de A Coruña en el frente marítimo de la Ría del Burgo.

SEGUNDO .- La parte actora en la instancia y hoy recurrente, alega que es propietaria de una finca de 11.455,15 m2 de superficie situada en las inmediaciones del Puente del Pasaje, que inicialmente fue incluida en el polígono POL-RB4 de la modificación puntual del PXOM, pero que posteriormente, al haber sido aprobado un nuevo deslinde del dominio público marítimo-terrestre por Orden de 30-10-2006, que incluyó gran parte de ella en dicho dominio, también esa parte fue excluida del citado polígono en la aprobación definitiva de dicha modificación puntual.

Partiendo de tales hechos, la recurrente considera que la Orden debe ser anulada por:

1. porque no tiene en cuenta que dicho deslinde no es firme porque están pendientes de resolución varios recursos de casación dirigidos contra el mismo, pese a lo cual la modificación se aprueba sin reserva alguna;

2. porque en la tramitación que le precedió se infringió lo dispuesto en el artículo 85.6 de la Ley 9/2002 , ya que, ante las modificaciones sustanciales introducidas en la aprobación provisional como consecuencia de la aprobación del deslinde, era necesario un nuevo trámite de información pública; y

3. porque aunque el deslinde alcanzase en definitiva firmeza por ser desestimados los referidos recursos de casación, la recurrente, como anterior propietaria de los terrenos, pasaría a ser titular de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre durante 30 años prorrogables por otros 30, derecho que tendría que ser tenido en cuenta en el planeamiento urbanístico.

TERCERO .- La sentencia desestima el recurso, basándose en los siguientes argumentos:

"El deslinde al que se refiere la parte actora es, como todo acto que agota la vía administrativa, inmediatamente ejecutivo ( artículo 94 de la Ley 30/92 ), y no se alega que esta ejecutividad ha sido suspendida por una resolución judicial. La decisión de la Administración estatal sobre el dominio público marítimo-terrestre vincula a la Administración autonómica en el ejercicio de sus competencias de planeamiento urbanístico, como ha declarado el tribunal Constitucional en su sentencia 149/1991, de 4 de julio . El artículo 85.6 de la Ley 9/2002 define las alteraciones sustanciales que requieren una nueva información pública como aquellas que signifiquen un cambio sustancial del documento inicialmente aprobado, por la adopción de nuevos criterios respecto a la clasificación y calificación del suelo, o en relación con la estructura general y orgánica del territorio; y la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de una nueva información pública en supuestos de introducción de cambios respecto de la aprobación inicial es ciertamente restrictiva a la hora de considerar cuáles merecen la calificación de sustanciales: la STS de 19-9-98 exige una alteración fundamental del modelo territorial elegido; la STS de 27-4-99 habla de una alteración esencial de las líneas y criterios básicos del plan y de su propia estructura, y la STS de 13-10-99 de una alteración del planeamiento que lo haga aparecer como distinto o diferente, criterio que reiteran las SSTS de 28-12-05 , 20-9-05 , 27-4-05 y 26-1-05 . El que parte de la superficie del POL- BR-4 pase a ser dominio público marítimo-terrestre y, como consecuencia de ello, se elimine la previsión de edificaciones en esa zona y se proceda a la consiguiente reordenación de volúmenes, no hace que el plan sea algo distinto en el ámbito modificado, pues se siguen respetando los criterios básicos establecidos para su ordenación, que fundamentalmente son los de compatibilizar los derechos edificatorios de los propietarios con la preservación de los valores paisajísticos, limitando la edificabilidad y las alturas para permitir la visión de la ría. Además, en la súplica de la demanda no se formula ninguna pretensión, ni principal ni subsidiaria, de que se anule la Orden impugnada para retrotraer la tramitación del procedimiento a fin de realizar una nueva información pública, que sería lo que correspondería a lo alegado por la parte actora. Y en lo que se refiere, por último, a los derechos que corresponden a la recurrente, como anterior propietaria de los terrenos incluidos en el dominio público marítimo- terrestre, solo hay que decir que los bienes que integran ese dominio no tienen aprovechamiento urbanístico, y que los derechos a obtener una concesión o una indemnización son ajenos a la ordenación urbanística y a la Administración que ostenta la competencia en esta materia, por lo que ninguna pretensión indemnizatoria puede ser dirigida frente a ella."

CUARTO .- Frente a la citada sentencia se plantea como primer motivo de casación y al amparo de lo prevenido en el art. 88.1.d) de la LJCA, la infracción de los apartados primero y cuarto de la disposición transitoria primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y el apartado segundo de la disposición transitoria primera del Real decreto 1471/1989, por el que se aprueba el reglamento de la citada Ley y las SSTS de 28 de mayo de 2010 y 10 de diciembre de 2008 .

QUINTO .- Conviene, con carácter previo, dejar sentado que ninguna de las dos sentencias citadas en el motivo resultan de aplicación al presente caso, dado que si bien resuelven cuestiones relativas a concesiones sobre dominio público, ninguna de las dos afronta el problema que en el presente recurso se plantea.

En la primera de dichas sentencias se trataba de un supuesto en el que la Sala a quo estimó parcialmente el recurso interpuesto contra las OO.MM. por las que se otorgó a los actores concesión para ocupación y aprovechamiento de terrenos de dominio público marítimo-terrestre, señalando que el plazo de vigencia de la concesión debe tomar como fecha inicial la del otorgamiento de la concesión, pues la demora en la resolución de la solicitud de concesión no puede perjudicar a quien la ha solicitado dentro del plazo legal aplicable de un año. La discrepancia versaba sobre la determinación del momento en el que debe comenzar a computarse el plazo concesional, considerando la Administración que tal fecha es la de la aprobación del deslinde, mientras que los actores mantenían que la fecha es la del otorgamiento, que debe de ser solicitado. Al resolver el recurso, señalamos que la característica esencial de este tipo de concesión administrativa es su sentido indemnizatorio, y por tanto, comienza a computar desde el momento de su otorgamiento por la Administración.

En la segunda de dichas sentencias esta Sala resolvió un recurso en el que la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución administrativa que denegó una concesión para la ocupación de dominio público marítimo-terrestre en relación con un solar declarado de dominio público en virtud de deslinde. La Sala declaró el derecho del recurrente a la obtención de la concesión solicitada durante un período de diez años. Sin embargo, en sentencia de casación establecimos que, en concesiones como la concernida, previstas en al D.Tª 1 ª, 2, de la Ley de Costas , será la Administración competente la que en el marco de la potestad discrecional y técnica que la Ley le atribuye debe decidir sobre la procedencia y sobre la duración, en su caso, de la concesión, respetando, no obstante, el derecho de preferencia que al titular se le reconoce durante el plazo de 10 años; existe, pues, derecho de preferencia, pero no derecho a la obtención de la concesión.

SEXTO .- La parte recurrente sostiene en el presente recurso que la modificación puntual impugnada, debió reconocer a la totalidad de sus terrenos el mismo aprovechamiento urbanístico que atribuye al resto de los terrenos incluidos dentro del polígono BR-4, que quedaron fuera del deslinde aprobado, pretensión que se basa en los derechos concesionales que conserva sobre dichos terrenos, en aplicación de la normativa, antes citada y que estima como infringida.

SÉPTIMO .- Partiendo de la consideración de que el objeto del recurso es la nueva ordenación urbanística de los terrenos, debe señalarse que esta Sala viene reiterando que el dominio público marítimo terrestre es inmune a las determinaciones del planeamiento urbanístico que no pueden determinar una desafectación de pertenencias demaniales como se desprende de los artículos 132 de la Constitución , 7 , 8 , 9 , 11 y 13.1 de la Ley de Costas .

Por otro lado, como hemos señalado en la sentencia de 4 de febrero de 2011 " la existencia de distintas competencias, de los diversos entes públicos territoriales, que se proyectan sobre un mismo espacio físico a menudo suelen conllevar problemas de ensamblaje, que desde luego no pueden solventarse llegando a la conclusión de hacer imposible, como sería exigir el consenso entre Administraciones que se postula, el ejercicio de la competencia estatal en materia de dominio público marítimo terrestre.

Esta confluencia de títulos competenciales y de la acción administrativa sobre el mismo escenario tan sólo comporta la necesidad de estimular los mecanismos de colaboración y coordinación, cómo imponen los artículos 116 y 117 de la Ley de Costas , 210 y siguientes del Reglamento y cómo se desprende de la STC 149/91, de 4 de julio . Téngase en cuenta que el artículo 118 fue declarado inconstitucional por la STC 149/1991 , fundamento jurídico 7.D).b).

Se infiere del marco legal que proporcionan la Ley y Reglamento citados que la declaración de demanialidad de un tramo de costa resulta inmune a las normas urbanísticas previstas en el plan, pues las mismas no pueden hacer perder a los terrenos sus características geofísicas y, por ende, su carácter como bienes de dominio público marítimo terrestre, que recordemos son bienes demaniales por naturaleza y el deslinde se limita a constatar su concurrencia. "

OCTAVO .-Establece el apartado 4 de la Disposición transitoria primera de la Ley de Costas que: " En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo-terrestre a la entrada en vigor de esta Ley, pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquéllas para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición, computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo se refiere a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde ."

Este es el supuesto litigioso, dado que la Orden del Ministerio de Medio ambiente de 30 de octubre de 2006, procedió a incluir los terrenos que no estaban incluidos en el anterior deslinde de 1955, por lo que resulta de aplicación el apartado primero, cuando dispone que: " En virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución , los titulares de espacios de zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo- terrestre, a cuyo efecto deberán solicitar la correspondiente concesión en el plazo de un año a contar desde la mencionada fecha. La concesión se otorgará por treinta años, prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon, y se inscribirá en el Registro a que se refiere el artículo 37.3. "

Es decir, en los apartados 1 y 4 citados, se atribuye un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre, por treinta años, prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon.

Disposición que hay que conectar con la Disposición Transitoria Primera 3 del Reglamento de la Ley de Costas según la cual: " La concesión se otorgará con arreglo a lo previsto en la Ley de Costas, aunque limitada a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la misma quedando el resto de la superficie de antigua propiedad privada sujeto al régimen general de utilización del dominio público marítimo terrestre (...)."

En definitiva, si bien el Tribunal Supremo ha reiterado ( SS.TS. de 11 de mayo 2004, Rec. 2.477/2001 ; 19 de julio de 2005, Rec. 1.064/2002 , entre otras muchas) que los titulares de derechos afectados por los deslindes practicados con arreglo a la vigente Ley de Costas 22/1988 reciben una condigna compensación con el otorgamiento de las concesiones previstas en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Cotas, lo que no resulta procedente es la concesión de los usos y aprovechamientos cuando no se acrediten, como es el caso, la existencia de esos usos y aprovechamientos a la entrada en vigor de la Ley de Costas.

En cualquier caso, estas cuestiones deberán ser objeto de determinación en el trámite del correspondiente título concesional, pero no puede servir de base para declarar la nulidad de la modificación impugnada, que ha respetado escrupulosamente el reparto de competencias en la regulación del dominio público marítimo terrestre.

NOVENO .- Como segundo motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia la infracción de los arts 9.3 y 33 de la CE y jurisprudencia que lo desarrolla.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 15 octubre 2010 :

"Según la parte recurrente, resulta vulnerado el artículo 33.3 de la Constitución si se interpreta la disposición transitoria 1ª de la Ley de Costas en el sentido de limitar la concesión a los usos y aprovechamientos existentes. El planteamiento no puede ser asumido pues la compensación prevista en la disposición transitoria 1ª , apartado 1, de la Ley de Costas , consiste precisamente en el otorgamiento de concesión por plazo de 30 años, prorrogables por otros treinta, sin la obligación de abonar canon alguno, precisando la norma que la concesión se otorgará "respetando los usos y aprovechamientos existentes" (en este mismo sentido se expresa la disposición transitoria 1ª.1 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre).

Téngase en cuenta que, como quedó señalado en nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2008 (casación 7077/2004 ) (...) La disposición transitoria primera de la Ley de Costas , como cualquier régimen transitorio, pretende amortiguar los efectos derivados de una entrada en vigor automática que no tome en consideración las diferentes situaciones acaecidas bajo el régimen jurídico anterior, que se deroga, dando paso al nuevo que alumbra la Ley de Costas de 1988. Se favorece, mediante este régimen transitorio especialmente minucioso en la materia, que las situaciones existentes se adapten a las previsiones de la nueva regulación, suavizando las consecuencias derivadas de su entrada en vigor. Ahora bien, siendo esa su finalidad, la norma transitoria no puede interpretada de forma que propicie y legitime la materialización de situaciones frontalmente contrarias con la propia Ley, como ocurriría si se reconociera el derecho de concesión previsto en la disposición transitoria 1ª.1 para edificar ex novo edificaciones para usos residenciales, vulnerando frontalmente lo dispuesto en el artículo 32 de la misma Ley .

Según la recurrente, la interpretación de la norma transitoria que realiza la Sala de instancia vulnera el artículo 33 de la Constitución porque niega el derecho a percibir una compensación por la pérdida de la propiedad del terreno. Frente a este planteamiento debe notarse que el derecho a la compensación existe y queda reconocido en la disposición transitoria primera de la Ley de Costas en forma de derecho al otorgamiento de una concesión, si bien con el contenido y extensión que la propia norma determina y, en lo que aquí interesa, referida a los usos y aprovechamientos existentes a la entrada en vigor de la Ley de Costas, de manera que si en tal fecha los aprovechamiento existentes no eran urbanísticos, la concesión no podrá amparar éstos y sí únicamente los que existieren en aquel momento.

La existencia de compensación legal, en los términos indicados, determina la improcedencia de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuestión ésta sobre la que, además, ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia 149/1991 , concluyendo que el sistema ideado por esta Ley para compensar la pérdida de una efectiva titularidad dominical y que consiste en el otorgamiento de una concesión que permite el mantenimiento de los usos y aprovechamientos existentes por un plazo máximo de sesenta años (30+30 años), da satisfacción a la garantía indemnizatoria que prevé el artículo 33.3 de la Constitución ".

Por otra parte, como acertadamente por el Ayuntamiento en su escrito de oposición, la privación de los derechos de aprovechamiento que se alegan, no podrían imputarse a la aprobación de la modificación impugnada, sino, en todo caso, a la operación de deslinde.

DÉCIMO .- La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley esta Jurisdicción , si bien, como autoriza el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía a la cantidad de mil quinientos euros para cada una de las Administraciones comparecidas, sin que proceda incluir en dicha condena los derechos arancelarios de los Procuradores representantes de una y otra Administración, al no ser preceptiva su intervención, dada la actividad desplegada por los respectivos letrados para oponerse al recurso interpuesto.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

No ha lugar al recurso de casación, número 2103/2012, interpuesto por BANCO PASTOR, S.A., contra la sentencia, de fecha veintitrés de febrero de dos mil doce, dictada por la Sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso 4002/2009 sostenido contra la Orden de 1 de octubre de 2008 de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes, que aprobó definitivamente la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de La Coruña en el frente marítimo de la Ría del Burgo.

Condenar en costas a la recurrente, con las limitaciones y salvedades expresadas en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección legislativa del Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde. Jose Juan Suay Rincon. Cesar Tolosa Tribiño. Francisco Jose Navarro Sanchis. Jesus Ernesto Peces Morate. Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, D. Cesar Tolosa Tribiño , estando la Sala reunida en audiencia pública, lo que certifico.