STS, 19 de Julio de 2005

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2005:4971
Número de Recurso1064/2002
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución19 de Julio de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZPEDRO JOSE YAGÜE GILJESUS ERNESTO PECES MORATESEGUNDO MENENDEZ PEREZRAFAEL FERNANDEZ VALVERDEENRIQUE CANCER LALANNE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 1064 de 2002, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Grupo de Empresas Alonso Marí S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de octubre de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 337 de 1998, sostenido por la representación procesal de la entidad Grupo de Empresas Alonso Marí S.A. contra las Ordenes Ministeriales de 21 de noviembre de 1997 y de 19 de diciembre del mismo año, dictadas por el Director General de Costas, por delegación del Ministro de Medio Ambiente, aprobando la primera las actas levantadas los días 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 de julio y 29 de septiembre de 1993 en la Isla de Formentera, y el 30 de julio de 1993 en las Islas de Espelmador y Espardell, y los planos números 1 a 161 de la Isla de Formentera, 1 a 11 de la Isla de Espalmador, y 1 a 4 de la de Espardell, al tiempo que se ordenó la rectificación de las situaciones registrales, y otorgar un plazo de un año para solicitar concesión a los titulares que acrediten encontrarse en los casos previstos en la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Costas, y rectificando la segunda los errores observados en la anterior.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 19 de octubre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 337 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de GRUPO DE EMPRESAS ALONSO MARI S.A.,, declarando que el acto impugnado es conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico III: «Sobre los defectos formales invocados, cuestión que abordamos en primer lugar, porque su estimación haría innecesario el examen de las restantes, ha de ponerse de manifiesto, que esta Sala viene manteniendo que la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales (art. 62.1.e) de la Ley 30/92) o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 62.2.a) ); fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar. Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite. En el caso de autos, ha de decirse que el expediente administrativo, aún dentro de su complejidad, por la longitud del tramo deslindado, por el número de afectados, e intervención en el mismo de distintas Administraciones públicas, se han observado los trámites esenciales. Y desde luego no es esencial que las Administraciones Públicas vuelvan a informar, si ya se respetó el trámite de audiencia y los interesados tuvieron la oportunidad de alegar cuanto convenía a sus intereses, como en el caso concreto pudo hacer la actora. Y el hecho de que la Administración no diera respuesta a alguna de sus peticiones, no implica la existencia defecto invalidante del procedimiento, y ni mucho menos que recogiera sus propuestas, porque nadie tiene derecho a que le den la razón. Sobre la justificación para efectuar nuevo deslinde cuando la zona estaba ya deslindada, se repite el argumento tantas veces esgrimido con ocasión de combatir resoluciones aprobatorias de deslinde, y viene propiciado en muchos casos por el poco rigor de la Ley 28/1969 de Costas, de modo que aun cuando el art. 1.1, por poner un ejemplo, declaraba de dominio público las playas, los deslindes se limitaban en la práctica a delimitar los linderos de la zona marítimo-terrestre (art. 1.2) en contra de lo dispuesto en el artículo 6; con la consecuencia de que nos encontramos vigente la nueva Ley con verdaderas playas u otras pertenencias que ya antes eran demanio natural precisamente por la coyuntura de no estar deslindadas completamente. Los términos concretos de la nueva Ley 22/88, que incluye en el deslinde "todos" los bienes definidos en ella, ha salido al paso de estas situaciones anómalas. En definitiva, la Administración ha practicado un deslinde para adecuar las pertenencias demaniales a la vigente Ley de Costas, al amparo del art. 12.6 de la misma y art. 27.1 y Disposiciones Transitorias 3ª y 4ª del Reglamento dictado en su desarrollo, con lo cual queda perfectamente justificado el nuevo deslinde al haberse adaptado a dichas prescripciones legales, y sin que en ningún caso se precise acudir al mecanismo del recurso de lesividad para su dictado. En todo caso, estima la Sala que la decisión de practicar un nuevo deslinde por parte de la Administración es correcta, de modo que con independencia de que se hubiera alterado, o no, la configuración del dominio público marítimo terrestre, basta la constatación de que una porción de terreno puede reunir las características de alguno de los supuestos de los artículos 3 a 5 de la Ley de Costas y que no esté incluido en el expresado dominio, para que proceda incoar el nuevo, y ello al margen de la magnitud de los perjuicios que de tal actuación se derive para los afectados. Sobre la justificación del deslinde, no es necesario hacerla en el proyecto, sino en la fase procedimental que estipula el art. 24 del Reglamento la Ley, es decir después de las actuaciones prevista en los artículos 23 y 24. No obstante existe en el expediente documentación suficiente en la que se justifica y motiva la realización del deslinde propuesto, tanto en el Proyecto de deslinde como en la documentación complementaria, al mismo, denominada informe Complementario del Proyecto de Deslinde de Formentera (Baleares). Respecto de las irregularidades en el acto del apeo, caso de existir, han quedado subsanadas por la propia intervención del recurrente y su actuación posterior, que como reconoce en el Hecho Tercero de su demanda, expresó y firmó su disconformidad, y en base a ello formuló escrito de alegaciones (entonces Formentera Interplán, entidad abrvida por la ahora demandante), presentó la proposición de un deslinde alternativo, lo que evidencia que tenia un conocimiento claro y preciso de la línea de deslinde propuesta por la Demarcación de Costas, y por ende no se ha producido indefensión».

TERCERO

También se declara en el fundamento jurídico IV de la sentencia recurrida que: «Por lo que hace a la caducidad, cuestión sobre la que la Sala se ha pronunciado en innumerables ocasiones, pudiendo citar a título de ejemplo las SSAN de 3 de diciembre de 1999, (Recurso nº 41/1998) y de 17 de marzo de 2000 (Rec. nº 1124/98), en las que se establece una doctrina uniforme y constante que por razones de coherencia y seguridad jurídica debemos mantener, que estamos en un procedimiento que no pude calificarse, en estricta técnica jurídica de limitador o restrictivo de derechos, pues junto a los intereses específicos de la actora, convergen los intereses generales subyacentes en la delimitación del dominio público marítimo terrestre, de carácter imprescriptible, con los de terceras personas».

CUARTO

En cuanto al fondo, continúa la sentencia de instancia expresando en el fundamento jurídico V que: «Entrando ya a examinar el fondo del asunto referente a la cuestión central de si los terrenos de la actora deben incluirse o no en el dominio público, debemos comenzar por señalar que la finca de autos está comprendida en el tramo 6 del deslinde que comprende la zona de costa denominada Playa Migjort y se corresponde con los hitos 299 del plano 31 y 335 del plano 37. En la Descripción del Tramo y Justificación del Deslinde ofrecido en la Memoria, se dice que: La longitud aproximada del tramo es de 2190 metros, de los cuales los primeros 1.064 m. entre los hitos 299 y 313 se tiene una costa baja compuesta de arena calcarenitas, esta zona de playa comprende grandes zonas de cadenas dunares las cuales están sometidas a la acción del viento marino y del mar, el deslinde propuesto tiene variación importante con respecto al antiguo ya que se ha incluido en el dominio público la zona de dunas tomando el criterio de ser incluidas en la delimitación de playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo o desplazamiento debidas a la acción del mar o del viento marino (art. 4 del reglamento de la ley de costas)...Del hito 313 al 321 se mantiene las características arenosas predominando grandes zonas de cadenas de dunas.... A partir del hito 321 a 335 fin del tramo se interrumpe la zona de cadena de dunas debido a la existencia de la Urbanización Maryland razón por la cual el deslinde propuesto bordea parte de la urbanización hasta una línea entre 15 y 35 m. tierra adentro con referencia al deslinde antiguo, por lo que se deja en dominio público áreas de recreación y por consiguiente sus superficie queda incrementada aproximadamente en 12.000 m2".Del examen de los planos del deslinde y del esquema de la situación del complejo hostelero "Club Maryland" aportado por la actora, se comprueba que el deslinde afecta a una parte de la parcela en sus lados sur y oeste (entre el 15 y 20 % aproximadamente)».

QUINTO

Se razona en el fundamento jurídico VI de la sentencia recurrida, en relación con las pruebas practicadas, que: «La actora acompaña su escrito de demanda con una certificación del registro de la Propiedad para acreditar la propiedad de la parcela, que nadie ha discutido, y un informe ya aportado al expediente denominado "Estudio geológico para la propuesta alternativa al deslinde costero de la finca "Club Maryland" en la parcela 137 de la playa de Es Arenals (Migjon, Formentera), por D. Jose María. Según dicho informe la finca se asienta a continuación de una playa arenosa cuyo substrato es rocoso formando dunas rampantes que están totalmente desligadas de la dinámica litoral y propone llevar la línea del deslinde a donde la fijó el deslinde anterior. En la prueba pericial practicada, el perito designado por insaculación, D. Esteban, muestra su parecer conforme con el informe anterior, y en comparecencia ante esta Sala, además de ratificarse del suyo, según se recoge en el Acta, manifestó que: "La zona comprendida entre la zona verde trazada por el perito y la línea roja es una zona rocosa y en su parte posterior es una zona de dunas antiguas o fósiles que no están relacionadas con la dinámica litoral actual y que al estar edificado no se puede comprobar realmente, aunque si los alrededores de la misma porque supone una continuidad del terreno...que no ha sido necesario realizar calicatas...". A petición de la parte demandada se practicó la prueba de reconocimiento judicial, la cual fue llevada a cabo por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Alfredo Roldán Herrero, al que asistió el Abogado del Estado, el Letrado de la parte D. Rafael Azcoiti Guillén, el Geólogo D. Jose María. En cuya el acta se hacen constar como apreciaciones: Se trata de una parcela situada en la hoja 35, parcela 137, dedicada al negocio de hostelería El terreno es un desnivel acentuado hacia el mar, con una costa de perfil absolutamente rocoso bañado por las olas. Detrás del perfil rocoso hacia el interior una explanada de arena fina en la que afloran algunas rocas". A continuación se explican las cinco fotos que acompañan al Acta».

SEXTO

También declara en el fundamento jurídico VIII la sentencia recurrida, apreciando el conjunto de la prueba practicada, que: «En el caso de autos, en apreciación conjunta de la prueba practicada en autos y a la vista de todo lo actuado en el expediente administrativo, como "planos fotográficos", donde se explican las características físicas del terreno, fotografías aérea, fotografías de las fincas, "Memoria", "Informe Complementario al Proyecto de Deslinde de Formentera elaborado por la empresa TECNOAMBIENTE, S.L.", la Sala llega a la conclusión de que estamos en presencia de un sistema eólico- dunar que cumple la función de dar estabilidad a la playa y a la costa, y por tanto, entra en el concepto de duna definida por la ley como dominio público marítimo terrestre en el art. 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas y 3.1b) y 4.d) del Reglamento de dicha Ley. Ha de ponerse de relieve, la apreciación en la prueba de reconocimiento judicial, de que en el terreno se distingue una parte de costa de perfil absolutamente rocoso bañado por las olas y detrás hacia el interior una explanada de arena fina y suelta en la que afloran algunas rocas". Apreciación que se encuentra confirmada al examinar las fotografías que acompañan al Acta, donde se aprecia el perfil rocoso con charcos de agua y como los limites de la propiedad son de fina arena dorada. De todo ello llegamos a la conclusión, que la parcela de autos debe incluirse en el dominio público. Si bien, generosamente, solo se ve afectada en una mínima parte del mismo (de un 15 a un 20 por ciento), cuando bien podía estar en su totalidad, porque las características físicas del terreno son muy semejantes en toda la superficie de la finca. Y entiende perfectamente la Sala que la Administración pretenda preservar una zona de gran belleza, aunque no por ello es digna de protección, como dice el demandante en su "observación previa", sino porque el deterioro en el área podría suponer un cambio irreversible en el equilibrio dinámico y sedimentario del sistema playa/duna, siendo preciso preservar y proteger, mediante su inclusión en el domino público marítimo-terrestre, el cordón dunar, que actúa como una de las fuentes de alimentación en las reservas de áridos que contribuyen a la estabilización o crecimiento de la playa. En este caso, los trabajos y estudios llevados a acabo por la Administración, se consideran por la Sala mejor fundados y con mayor rigor científico y técnico que el informe preconstituido de D. Jose María y el del perito judicial que se limita a ratificar el anterior. Si a ello añadimos el resultado de la prueba de reconocimiento judicial, comentada anteriormente, cuya acta fue levantada con la asistencia del Letrado de la parte contraria y del geólogo D. Jose María, que no hizo ninguna manifestación, la línea de deslinde no puede ser la pretendida por la recurrente (adelantarla a los puntos fijados por el deslinde anterior de 1975), donde, conforme con la Legislación anterior, no se tuvieron en cuenta las cadenas de dunas. En su virtud, la actividad probatoria llevada a cabo por la parte actora, basada en informes en los que no se han practicados estudios del terreno, ni se han efectuado pruebas de para determinar la composición de los materiales, como estudio geomorfológico, análisis granulométricos, tamizado, etc., no ha evidenciado una errónea actuación administrativa y no ha llevado al ánimo de la Sala el convencimiento de que los terrenos controvertidos no sean pertenencia demanial. Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso y a confirmar los actos impugnados».

SEPTIMO

Notificada la referida sentencia a las partes la representación procesal del demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 30 de enero de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

OCTAVO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrente, la entidad Grupo de Empresas Alonso Marí S.A., representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en once motivos, el primero, segundo, tercero, sexto, séptimo, octavo y undécimo al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, y los demás con base en el apartado c) del mismo precepto; el primero por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 43.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, al no haber estimado la demanda por razón de la caducidad alegada del procedimiento de deslinde pues había transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la misma Ley, que se superó ampliamente por causas sólo imputables a la Administración, ya que el expediente de deslinde produce claros e inmediatos efectos perjudiciales a los afectados; el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" lo establecido en los artículos 9.3, 105 y 106 de la Constitución, 3.5, 53.1, 84 y 86 de la Ley 30/92, 22.2 a 22.2 b del Reglamento de Costas, al no haber reconocido los defectos formales invalidantes esgrimidos en la demanda, consistentes en la introducción de alteraciones múltiples en los planos del expediente con posterioridad al trámite de alegaciones y la incorporación de un documento nuevo después de elevar a los Servicios Centrales del Ministerio la propuesta de resolución, constituído por un informe pedido por el Ministerio a la entidad Tecnoambiente, introduciendo, sin nuevo apeo y retramitación del expediente, diversas nuevas modificaciones en los planos, sin que la audiencia posterior a los interesados fuese correctamente otorgada, ya que no se les advirtió de las variaciones introducidas, y sin que, a pesar de dichas variaciones, se volviese a oír a la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento, según exigen los artículos 22.2 b) y 25 del Reglamento de Costas, alteraciones sucesivas que obligaron a dictar una nueva Orden ministerial que demuestra que la propia Administración ignoraba cuáles fuesen de las líneas reflejadas en los distintos planos la finalmente aprobada, defectos todos que impiden al acto alcanzar su fin; el tercero por haber eludido la Sala de instancia aplicar los dispuesto en los artículos 14 y 24 de la Constitución, que obligan a tratar por igual a las partes que intervienen en el proceso, con lo que se ha conculcado también lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, traduciéndose en la invalidez de la prueba de reconocimiento judicial practicada, ya que a la representación procesal del recurrente no le fue oportunamente comunicada con la debida antelación la fecha en que dicha prueba se habría de llevar a cabo, lo que le impidió asistir a su práctica, causándole con ello una grave indefensión; el cuarto se basa en la infracción de los mismos preceptos invocados en el anterior motivo pero se ampara, por si así procediese, en el apartado c) del mismo artículo 88.1; el quinto por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y lo dispuesto en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución, así como el artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, sobre necesidad y valor de la prueba pericial en cuanto a cuestiones en las que sea necesaria o conveniente la aportación de conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ya que el Tribunal "a quo" no valoró correctamente los resultados de los informes técnicos presentados por el recurrente ni la prueba pericial practicada en juicio, pues este informe pericial fue descalificado por la Sala sentenciadora con el mero argumento de que las conclusiones del perito no están suficientemente razonadas sin que, a pesar de ello, acordase otro directamente a fin de esclarecer los hechos que el primero no esclareció, pero no es sólo esto sino que con base en los mismos informes la propia Sala de instancia dictó otras sentencias, relativas al deslinde de Formentera, en las que tuvo en cuenta, para resolver, dichos informes, lo que constituye también una infracción del principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, privando, además, en el caso ahora enjuiciado al recurrente del derecho a un proceso justo; el sexto por haberse conculcado los mismos preceptos aducidos en el motivo anterior, pero invocándose ahora al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, en lugar del c), como se hizo en el quinto; el séptimo por haberse vulnerado con la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 11, en relación con la disposición transitoria primera , puntos 2, 3 y 4 de la Ley 22/88, de 28 de julio, de Costas, en relación con las Disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta de su Reglamento, por haber declarado como dominio público marítimo terrestre espacios consolidados por la urbanización y edificación y, por consiguiente, desnaturalizados, aunque, en otro momento, hubiesen tenido la condición física que los hubiese hecho merecedores de ser considerados dominio público marítimo terrestre, ya que la Orden ministerial impugnada ha declarado como tal dominio público zonas consolidadas por la edificación, que, cuando se practicó el anterior deslinde, no lo estaban sin que fueran objeto del mismo, por lo que continuaron siendo propiedad privadas, y cuando se promulga la Constitución y la nueva Ley de Costas ya no recurrente, debido a la urbanización, las características definidas legalmente para ser tenido como dominio público marítimo terrestre, y así lo ha considerado la propia Administración, al dejar fuera de deslindes, aprobados con arreglo a la vigente Ley de Costas, amplias zonas edificadas, que ya habían quedado desnaturalizadas por la urbanización, pues, lo contrario, supondría llevar a cabo una aplicación retroactiva de la Ley de Costas, estando el error de la Sala de instancia en aplicar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Costas a terrenos que no reúnen las características previstas en los artículos 3, 4 y 5 de dicha Ley, a pesar de que, con arreglo a aquel precepto, los nuevos deslindes a practicar tras la vigencia de esta Ley deben limitarse a comprobar si los terrenos cumplen o no en ese momento los requisitos para ello, que sólo será cuando reúnan las características definidas en estos últimos preceptos; el octavo por haber vulnerado la sentencia recurrida los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución, en cuanto proscriben la arbitrariedad y exigen la motivación de las resoluciones, el artículo 24 de la Constitución y el artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento civil, los artículos 14 y 24 de la Constitución y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no haber respetado las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba pericial, incurriendo en arbitrariedad, como lo ha declarado la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencia que se citan, y ello por cuando llega a la conclusión de que la zona deslindada es un sistema dunar activo, que no puede por ello calificarse de fósil y ajeno a la dinámica del litoral, pues, para llegar a esta conclusión, rechaza sin motivar adecuadamente el informe del perito procesal, a pesar de que en otras sentencias, relativas al mismo deslinde, ha llegado a conclusiones contradictorias, declarando que ni en la Memoria ni el expediente de deslinde se define adecuadamente la razón por la que se ha considerado que los terrenos son dominio público marítimo-terrestre, y, por consiguiente, los razonamientos de la sentencia están vacíos de contenido, pues en otros supuestos han servido para anular el mismo deslinde, llegando la Sala a contradicciones demostrativas de que el problema se ha generalizado en términos constitucionalmente inaceptables hasta llegarse a dictar sentencias literalmente coincidentes cuando los tramos de costa era distintos, a pesar de que cada uno debería haber sido objeto de un examen singularizado, lo que habría conducido a reputar demanio el suelo que reúna las características legalmente establecidas para ello y fuera de él aquellos terrenos que no las tengan, y así sucede en este caso en el que la zona más cercana al mar las reúne pero no así el resto o zona interior, según se deduce del informe emitido por el perito procesal, siendo genéricas las remisiones que hace la Sala al informe de Tecnoambiente, el que, además, es de fecha muy posterior a los planos del deslinde, siento éste un informe de complacencia por haberse emitido a instancia de la Administración hasta el extremo de que no hace ni un solo repaso a los planos del deslinde, aunque un terreno con idéntica condición geomorfólica se corta por mitad, declarándose una porción demanio y la otra no, y de aquí que la Sala sentenciadora haya declarado ajustados a derecho deslindes difícilmente comprensibles, mientras que no presta la más mínima atención a los razonados argumentos del perito procesal que censura y descalifica ese modo de proceder, por lo que, al menos, se debería proceder a elaborar un nuevo deslinde con el apoyo científico necesario, expresando y razonando ante qué tipo o subtipo de demanio se encuentra cada tramo; el noveno por haberse infringido los mismos preceptos citados en el motivo anterior pero invocados al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional; el décimo porque la sentencia recurrida incurre en incongruencia al no haber examinado la alegación acerca del mantenimiento de la propiedad de los terrenos por no ser posible su privación, transformándola en concesión, ya que, de lo contrario, se produciría una confiscación prohibida por el artículo 33 de la Constitución; y el undécimo y último por haber vulnerado la sentencia recurrida los artículos 33 de la Constitución y 1 del Protocolo nº 1 adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, en cuanto reconocen el derecho de propiedad y prohiben la confiscación, ya que la privación de aquel derecho no queda resarcida por convertirlo en una concesión aunque dure sesenta años y sin pagar canon, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo declarando inválida la Orden ministerial impugnada conforme a las pretensiones principal o subsidiariamente formuladas en la demanda presentada en su día y en el escrito de conclusiones, y declarando, además, improcedente la conversión de la propiedad del recurrente en concesión sin compensación económica.

NOVENO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al expresado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 14 de noviembre de 2003, aduciendo que los fundamentos jurídicos de la sentencia no se desvirtúan por las alegaciones formuladas de contrario, sin que quepa convertir el recurso de casación en una segunda instancia, basando la Sala de instancia su decisión en la libre apreciación de la prueba, no siendo posible apreciar en el procedimiento de deslinde la invocada caducidad en aplicación de doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias de esta Sala que se citan, y ello resulta también de la remisión que el artículo 44.2 hace al artículo 92 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siendo desacertadas las reservas y reproches que se hacen a la prueba de reconocimiento judicial, aparte de que la decisión se basó en el conjunto de la prueba y no en la de reconocimiento judicial exclusivamente, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas a la recurrente.

DECIMO

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno corresponda, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 5 de julio de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Esta Sala del Tribunal Supremo pronunció, con fechas 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 1957/2002) y 2 de junio de 2004 (recurso de casación 5086/2002) sendas sentencias sobre idéntico deslinde en las islas de Formentera, Espalmador y Espardell, en las que dimos respuesta a los mismos motivos de casación que ahora se esgrimen.

Al no haber razones para modificar nuestro criterio, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad de trato en aplicación de la ley nos imponen el deber de resolver en forma coincidente con lo ya expresado en nuestras citadas sentencias.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación se aduce que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto por el artículo 43.4 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, al no haber estimado la demanda por caducidad del procedimiento de deslinde concluído con la Orden ministerial impugnada.

Como declaramos en nuestras Sentencias de 19 de mayo de 2004 y 2 de junio de 2004, reiterando lo expresado en la anterior de fecha 31 de marzo de 2004 (recurso de casación 5371 de 2001), ni la Ley ni el Reglamento de Costas tienen establecido un plazo máximo para dictar resolución, sin que pueda aplicarse el supletorio de tres meses, que establecía el artículo 42.2 de la referida Ley 30/92, ya que el procedimiento en cuestión fue iniciado de oficio y no a solicitud de los interesados, sin que, además, pueda calificarse de limitador o restrictivo de derechos, pues el procedimiento de deslinde tiene como finalidad la protección del interés general en declarar o constatar el dominio público marítimo terrestre definido por la Ley, e incluso, en los procedimientos iniciados a instancia de los particulares, el artículo 92.4 de la repetida Ley 30/92 prevé la inaplicabilidad de la caducidad cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuese conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento, razones que, como ya declaramos en nuestras tres Sentencias anteriores, no permiten que prospere el primer motivo de casación alegado.

TERCERO

En el segundo motivo de casación se invocan como conculcados por la sentencia recurrida los artículo 9.3, 105 y 106 de la Constitución, 3.5, 53.1, 84 y 86 de la Ley 30/92, y los artículos 22.2. A y B, en relación con el artículo 25, todos del Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/89, que establecen las reglas aplicables a los procedimientos de deslinde, y que concretan, en cuanto a éstos, el respeto a la participación ciudadana como mecanismo de control de la actuación administrativa, que no fueron respetados en el procedimiento de deslinde tramitado por la Administración, pero cuyo defecto invalidante del acto aprobatorio del deslinde no fue reconocido en la sentencia recurrida, a pesar de que en dicho procedimiento se introdujeron sucesivas modificaciones sin dar audiencia a los interesados afectados ni a la Administración de la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento, como exigen los preceptos citados.

La representación procesal de la recurrente alega las modificaciones introducidas en ciertos tramos, en concreto los incluídos en los planos 1 a 7 , 30 a 36, 74, 95 a 97, 115 a 125 o 161, pero no ha justificado que esas modificaciones, dadas las dimensiones del deslinde, sean sustanciales, y sólo cuando de éstas se trata, el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Costas impone a la Administración el deber de abrir un nuevo periodo de información pública y de pedir nuevo informe a la Administración de la Comunidad Autónoma y al Ayuntamiento así como la obligación de dar audiencia a los propietarios colindantes afectados, según reconocimos en nuestra Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2003 (recurso de casación 233/2000), en la que anulamos el deslinde por no haberse interesado los aludidos informes en cuanto que ello pudiera impedir al acto alcanzar su fín, según establece el artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/1992.

Si en este caso no cabe afirmar que las modificaciones fueron sustanciales, huelga la invocación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley de Costas, y así lo hemos declarado también en la Sentencia de 2 de marzo de 2004 (recurso de casación 1516/2001, fundamento jurídico quinto). En nuestras precedentes Sentencias, de fechas 19 de mayo de 2004 y 2 de junio de 2004, llegamos también a la conclusión de resultar inaplicable al deslinde cuestionado lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Costas aprobado por Real Decreto 1471/98, dado que no se ha demostrado que las modificaciones introducidas en el deslinde fuesen sustanciales, lo que, como entonces, nos lleva a desestimar este segundo motivo de casación.

CUARTO

En el tercer motivo de casación se invoca la inaplicación por la Sala sentenciadora de lo dispuesto en los artículos 14 y 24 de la Constitución, que obligan a tratar con igualdad a las partes que intervienen en el proceso, y lo mismo el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto al Tribunal a quo en la práctica de la prueba de reconocimiento judicial actuó de forma discriminatoria respecto del recurrente, que se vio privado de poder intervenir eficazmente en dicha práctica.

Este mismo vicio fue denunciado en el recurso de casación resuelto por sentencias de fechas 19 de mayo de 2004 y 2 de junio de 2004, en las que se dio cabal respuesta a los argumentos esgrimidos para explicar la conducta observada por la Sala de instancia en la práctica de la prueba de reconocimiento judicial, expresando que no se infringió norma procesal alguna en la realización del reconocimiento, al que fueron oportunamente convocadas las partes.

Como en aquel caso, en éste tampoco se denunció en el escrito de conclusiones ni en cualquier otro momento procesal oportuno la incorrecta práctica del reconocimiento judicial, a pesar de haber asistido al levantamiento del acta un letrado en defensa de los intereses del recurrente, según aparece en el documento sin foliar unido a las actuaciones de instancia, de las que se deduce que el representante procesal del recurrente fue citado el día 10 de noviembre de 1999 para asistir al reconocimiento judicial señalado para los días 15 a 19 del mismo mes, sin que, dadas las características de la prueba, pudiese fijarse en ese momento el día y hora en que se practicaría en el tramo de costa en que se encuentran las parcelas del recurrente, razón por la que se advirtió a las partes, al citarles para dicha prueba, que «se señalaría cada día para el siguiente el tramo de costa a reconocer, pudiendo comparecer las partes y sus defensores».

El anecdotario que nos refiere con gran detalle la representación procesal del recurrente carece de relevancia ante los datos objetivos que hemos reseñado, razones todas por las que el motivo de casación tercero no puede prosperar ni tampoco el cuarto, en el que la representación procesal del recurrente se limita a esgrimir idéntica infracción pero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional.

QUINTO

En el quinto motivo de casación se alega que la sentencia recurrida vulnera lo establecido en los artículos 24 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre derecho a los medios de prueba y a la igualdad de las partes, con cita adicional de los artículos 14, 9.3 y 120.3 de la propia Constitución, que condenan la arbitrariedad y exigen la motivación de resoluciones, además del artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, sobre necesidad y valor de la prueba pericial cuando se trata de cuestiones en las que es necesario o conveniente tener conocimientos científicos, artísticos o prácticos.

Realmente este motivo de casación se basa en la infracción del último de los preceptos citados, de manera que, en cuanto se hubiese conculcado éste, cabría entender vulnerados los principios y derechos constitucionales invocados.

La razón determinante de la articulación de este motivo de casación es que la Sala de instancia ha desatendido el dictamen del perito procesal, favorable, según el recurrente, a su tesis, y ha decidido declarar ajustada a derecho la delimitación del dominio público marítimo terrestre, a pesar de que, como informa aquél, las dunas no reúnen las características contempladas en el apartado d) del artículo 4 del Reglamento de la Ley de Costas para que puedan ser calificadas de ribera del mar, dado que son fósiles y no están sujetas a la acción del mar o del viento marino, y las fijadas por la vegetación no son necesarias para garantizar la estabilidad de la playa o la defensa de la costa.

Para enjuiciar este motivo de casación hemos de tener presente lo declarado por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, que hemos transcrito en el antecedente sexto de esta nuestra, al que nos remitimos.

En definitiva, la Sala sentenciadora, a quien nuestro sistema de enjuiciar encomienda la tarea de valorar la prueba, ha estimado que los trabajos y estudios llevados a cabo por la Administración, se consideran por la Sala mejor fundados y con mayor rigor científico y técnico que el informe preconstituído de Don Jose María y el del perito judicial, que se limita a ratificar el anterior, y sigue diciendo que «si a ello añadimos el resultado de la prueba de reconocimiento judicial, comentada anteriormente, cuya acta fue levantada con la asistencia del Letrado de la parte contraria y del geólogo D. Jose María, que no hizo ninguna manifestación, la línea de deslinde no puede ser la pretendida por la recurrente (adelantarla a los puntos fijados por el deslinde anterior de 1975), donde, conforme con la legislación anterior, no se tuvieron en cuenta las cadenas de dunas».

Es explicable la reacción de la recurrente al verse privada de lo que consideraba su dominio debido a la nueva definición de la ribera del mar contenida en el artículo 3.1 de la Ley de Costas de 1988, pero ello no le autoriza a imputar a la Sala sentenciadora haber actuado con arbitrariedad, de forma discriminatoria y sin otorgarle la tutela a la que cree tener derecho, pues aquélla no sólo ha ponderado debidamente los argumentos ofrecidos en unos y otros informes periciales para llegar a la conclusión de que el suelo deslindado forma parte de la ribera del mar por tratarse de un sistema eólico-dunar que cumple la función de dar estabilidad a la playa y a la costa, y otra parte del terreno presenta un perfil rocoso bañado por las olas y detrás hacía el interior, una explanada de arena fina y suelta en la que afloran algunas rocas, deducción esta última de la apreciación de la prueba de reconocimiento judicial.

Por más que la representación procesal del recurrente lo intenta, no nos puede convencer de la irrazonabilidad del planteamiento del Tribunal a quo al rechazar las conclusiones de unos informes periciales y seguir las de otro, corroboradas por diferentes pruebas, entre ellas el aludido reconocimiento judicial y el reportaje fotográfico que a él se adjunta, al igual que las demás fotografías obrantes en el expediente, lo que nos lleva a rechazar los motivos de casación quinto y sexto, basado éste en la infracción de los mismos preceptos, que, sin embargo, se invocan al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la vigente Ley Jurisdiccional, que, con más exactitud y rigor procesal que el apartado c), debería haber sido el único invocado.

SEXTO

En el séptimo motivo de casación, esgrimido al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, se alega que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 22/88, de 28 de julio, de Costas, en relación con la Disposición Transitoria Primera, puntos 2, 3 y 4 de la misma Ley, y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y cuarta de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/89, de 1 de diciembre, por entender la Sala de instancia que deben deslindarse como dominio público natural marítimo-terrestre los espacios que, aunque estén consolidados por la urbanización y edificación, es decir desnaturalizados, hayan tenido en otro momento una condición física que los hubiera hecho merecedores de ser considerados dominio público de este tipo.

Con este motivo de casación se viene a introducir una cuestión nueva, no abordada en la instancia, al no haber sido oportunamente planteada por las partes, lo que constituiría razón más que suficiente para declararla inadmisible, según doctrina jurisprudencial consolidada (Sentencias de esta Sala de fechas 6 y 13 de febrero, 17 de mayo y 26 de junio de 1999, 5 y 19 de febrero, 25 de marzo y 19 de diciembre de 2000, 1 de febrero y 27 de mayo de 2003, 18 de febrero de 2004 y 24 de marzo de 2004, entre otras).

No obstante, tampoco resulta prosperable el motivo si lo analizamos en el fondo, ya que en él se plantea la incompatibilidad del carácter natural del dominio público, como ribera del mar, con el hecho de estar incorporados los suelos deslindados a un proceso urbanizador y haber perdido, por consiguiente, su condición natural.

En principio, no podemos aceptar el presupuesto fáctico en el que se apoya este motivo de casación, ya que el Tribunal a quo declara categóricamente en la Sentencia recurrida que el suelo deslindado es parte de un sistema dunar activo y en otra porción una costa rocosa bañada por las olas seguida de una explanada de fina arena.

Es cierto que en los motivos octavo y noveno de casación se combate tal apreciación fáctica, achacando a la Sala de instancia arbitrariedad e irrazonabilidad en la valoración de las pruebas, pero después examinaremos tales motivos, llegando a las mismas conclusiones que en nuestras Sentencias de 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 1957/2002, fundamento jurídico octavo) y 2 de junio de 2004 (recurso de casación 5086/2002, fundamento jurídico séptimo), en las que analizamos idénticos vicios a los ahora denunciados de nuevo.

Aun admitida aquella realidad, resulta sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala, de fecha 20 de octubre de 2003 (recurso de casación 9670/98), 30 de diciembre de 2003 (recurso de casación 2666/2000), 10 y 12 de febrero de 2004 (recurso de casación 3187 y 3253 de 2001), 2 de marzo de 2004 (recurso de casación 1516/2001) y 11 de mayo de 2004 (recurso de casación 2477/2001), según la cual «la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, pues lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza, de manera que las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde».

Presentando, pues, el suelo deslindado, en contra del parecer del recurrente, las características de un sistema eólico-dunar, que cumple la función de dar estabilidad a la playa y a la costa y, en otra porción, de zona rocosa bañada por las olas con una explanada de arena fina y suelta detrás, no se ha producido una limitación de derechos sin causa, ya que el deslinde aprobado ha venido a dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11 a 13 de la vigente Ley de Costas, razones todas por la que el séptimo motivo de casación, al igual que los anteriormente estudiados, debe decaer.

SEPTIMO

En el octavo y noveno motivos de casación se aducen idénticas infracciones, aunque, usando la técnica reiteradamente empleada por la representación procesal del recurrente al articular este recurso, en el octavo se invocan al amparo del apartado d) del artículo 88.1, que sería lo correcto, y en el noveno al del apartado c) del mismo precepto, lo que resulta inexacto, si bien nuestra respuesta, ante la intrascendencia práctica del tal distinción, será la misma para ambos, a cuyo fin nos serviremos de argumentos equivalentes a los usados en los precedentes tantas veces citados de 19 de mayo de 2004 (recurso de casación 1957/2002, fundamento jurídico octavo) y 2 de junio de 2004 (recurso de casación 5086/2002, fundamento jurídico séptimo).

En dichos motivos de casación octavo y noveno se asegura que la Sala sentenciadora ha conculcado lo dispuesto en los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución que proscriben la arbitrariedad y exigen la motivación de las resoluciones judiciales, el artículo 24 de la Constitución, y el artículo 610 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, que impone la práctica de una prueba pericial cuando se trate de analizar cuestiones en las que sea necesaria o conveniente la aportación de conocimientos científicos, artísticos o prácticos, además de los artículos 14 y 24 de la Constitución y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre nulidad de dicha prueba, y todo ello por no haber respetado la Sala sentenciadora las reglas de la sana crítica y haber incurrido en arbitrariedad.

Al articular el motivo se desgranan una serie de imputaciones a dicha Sala por el desigual trato dado en diferentes sentencias a casos iguales, mientras que, por el contrario, se le achaca haber resuelto igual en supuestos dispares.

Ya hemos explicado que ese diferente modo de proceder no ha conculcado el principio de igualdad y no ha incurrido en arbitrariedad porque ha obedecido a supuestos de hecho distintos, tanto desde el punto de vista de lo probado o acreditado en cada proceso como de los planteamientos jurídicos o procesales de las partes litigantes, y así lo expresó con toda claridad la Sala de instancia en una de las Sentencias que reiteradamente cita el recurrente para apoyar su tesis sobre la desigualdad, cual es la de 15 de noviembre de 2001, dictada por el Tribunal a quo en el recurso contencioso-administrativo nº 251/98.

Al así considerarlo, el Tribunal a quo ha seguido estrictamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 16 de junio de 2003 (recurso de casación 2096/98, fundamentos jurídicos primero y segundo), 14 de julio de 2003 (recurso de casación 4665/1998, fundamento jurídico sexto), 20 de octubre de 2003 (recurso de casación 9670/1998, fundamento jurídico segundo), 20 de enero de 2004 (recurso de casación 6495/2000, fundamento jurídico sexto), 16 de abril de 2004 (recurso de casación 6170/2001, fundamento jurídico noveno) y 5 de mayo de 2004 (recurso de casación 1058/2002, fundamento jurídico tercero), según la cual el hecho de que otros terrenos con las mismas características no se hayan incluído dentro del dominio público marítimo-terrestre no determina la exclusión de aquéllos que estuviesen correctamente calificados o definidos como tales, ya que «el principio de igualdad carece de trascendencia para amparar una situación contraria al ordenamiento jurídico», por lo que uno y otro motivo de casación alegados no pueden prosperar.

Además, esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 1 de abril de 1996, 19 de junio de 1999, 3 de julio de 1999, 24 de junio y 13 de noviembre de 2000, 27 de abril de 2002 y 17 de marzo de 2003 (recurso de casación 2686/2000, fundamento jurídico segundo), que para que pueda ser apreciada la existencia de discriminación, contraria al principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de la Constitución, es imprescindible que exista, como requisito esencial, lo que se ha dado en llamar validez del término de comparación, esto es, que las situaciones contempladas sean sustancialmente iguales, por cuya razón tanto este Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que, caso de alegarse la infracción del artículo 14 de la Constitución, es necesario aportar un término de comparación válido y demostrativo de la identidad sustancial de situaciones jurídicas que han recibido trato diferente sin causa objetiva y razonable, lo que en este caso, por las razones expresadas, no sucede.

En cuanto a la arbitrariedad en la valoración de las pruebas y la falta de lógica respecto de la apreciación de la prueba pericial, ya expresamos en el fundamento jurídico quinto que resulta completamente razonable la decisión de la Sala sentenciadora de no dar crédito al informe emitido por el perito procesal para acoger, por el contrario, el resultado de otras pruebas documentales y de reconocimiento judicial oportunamente practicadas, con cuyo proceder es natural que el recurrente no esté de acuerdo, si bien debe tener presente que es al Tribunal de instancia al que corresponde dicha valoración dentro de los parámetros de la sana razón, que se han respetado por más que otras conclusiones puedan tener su propia lógica, que no ha sido la asumida por dicho Tribunal, cuya tesis, por otra parte, nos parece desde el prisma de la casación la más acertada ante la rotundidad de algunas de las pruebas practicadas, como son los reportajes fotográficos que aparecen en el expediente administrativo y en los autos y el reconocimiento judicial, medio probatorio decisivo para que cualquier juzgador pueda tener una idea clara del litigio que debe resolver, sin perder de vista que, en este caso, frente al dictamen del perito procesal aparecen otros informes periciales que dan razón de ciencia de forma más convincente que aquél, principio al que debe sujetarse el juez o tribunal para dar mayor o menor credibilidad a las conclusiones de un perito, y en este caso la Sala sentenciadora no deja lugar a dudas cuando afirma que «en este caso, los trabajos y estudios llevados a acabo por la Administración se consideran por la Sala mejor fundados y con mayor rigor científico y técnico que el informe preconstituido de D. Jose María y el del perito judicial que se limita a ratificar el anterior», para, a renglón seguido, señalar que «si a ello añadimos el resultado de la prueba de reconocimiento judicial, comentada anteriormente, cuya acta fue levantada con la asistencia del Letrado de la parte contraria y del geólogo D. Jose María, que no hizo ninguna manifestación, la línea de deslinde no puede ser la pretendida por la recurrente (adelantarla a los puntos fijados por el deslinde anterior de 1975), donde, conforme con la legislación anterior, no se tuvieron en cuenta las cadenas de dunas».

El esfuerzo dialéctico de la recurrente, para convencer a este Tribunal de Casación de que esa conclusión de la Sala de instancia es ilógica y arbitraria, resulta baldío por cuanto sus razonamientos no son capaces de ofrecer una alternativa más rotundamente coherente que la acogida por dicha Sala, que, como hemos indicado, se basa, además, en otras pruebas trascendentales para resolver un litigio como el que enfrenta a las partes, cual son las fotografías del lugar y el insustituible reconocimiento judicial, que la representación procesal del recurrente ha intentado desacreditar con argumentos extraprocesales y tan poco justificables como las críticas personales y las descalificaciones al magistrado que lo practicó, razones que impiden estimar los aducidos motivos de casación octavo y noveno.

OCTAVO

El décimo motivo de casación se sustenta en el quebrantamiento de las reglas que se deben observar al dictar las sentencias, por ser la recurrida incongruente al haber dejado de contestar a las alegaciones relativas da la pérdida de la propiedad, que no resulta debidamente indemnizada o compensada mediante su transformación en concesión por treinta años, prorrogable por otros treinta, y, en consecuencia, es una decisión confiscatoria.

Es cierto que el Tribunal a quo, si bien en el último párrafo del fundamento jurídico II de la sentencia recurrida alude a la exposición teórica que en la demanda se hace del artículo 33 de la Constitución y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, después no replica exactamente a dichos argumentos.

Tales alegaciones, contenidas en el escrito de demanda, están encaminadas a plantear determinadas dudas acerca de la constitucionalidad de ciertos preceptos de la Ley de Costas y de su Reglamento, o, en su caso, sobre la legalidad de algunos artículos de éste, solicitando en el apartado primero de la súplica que la Sala sentenciadora declare su invalidez o suscite la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 22/88.

Hemos, por consiguiente, de admitir que se ha incurrido, al pronunciar la sentencia recurrida, en la omisión de dar respuesta a tales cuestiones, por lo que la Sala ha incurrido en incongruencia omisiva, vulnerando así lo dispuesto en los artículos 24 de la Constitución y 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción, lo que nos impone el deber de examinar si los preceptos de la Ley de Costas o de su Reglamento tienen el carácter de confiscatorios al privar de la propiedad sin una adecuada indemnización.

Esta cuestión ha sido planteada también en el undécimo motivo de casación, por lo que, al resolverla, daremos contestación a éste.

NOVENO

Esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de 14 de julio de 2003 (recurso de casación 4665/98, fundamento jurídico cuarto), 27 de octubre de 2003 (recurso de casación 686/1999, fundamento jurídico tercero), 30 de diciembre de 2003 (recurso de casación 4300/2000, fundamento jurídico quinto 4), 27 de enero de 2004 (recurso de casación 5825/2000, fundamento jurídico quinto), 6 de abril de 2004 (recurso de casación 5927/2001, fundamento jurídico segundo D) y 11 de mayo de 2004 (recurso de casación 2477/2001, fundamento jurídico quinto) que los titulares de derechos afectados por los deslindes practicados con arreglo a la vigente Ley de Costas 22/1988 reciben una condigna compensación con el otorgamiento de las concesiones previstas en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Cotas, lo que impide entender vulnerados los artículos 9.3 y 33.3 de la Constitución, como así lo entendió el Tribunal Constitucional en su Sentencia 149/1991, de 4 de julio (fundamento jurídico octavo).

La representación procesal del recurrente nos hace patente su absoluta disconformidad con este criterio, lo que resulta legítimo, pero lo que también resulta evidente es que, conforme al sistema de fuentes establecido en nuestro ordenamiento jurídico, con el deslinde aprobado por las Ordenes ministeriales impugnadas no se produjo una proscrita confiscación de bienes, sin perjuicio de que el recurrente pueda, como nos anuncia, instar el amparo de su derecho, que estima lesionado, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, sometiendo a la consideración de éste la alegada vulneración de lo establecido en el artículo 1 del Protocolo nº 1 adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, que nosotros entendemos que no ha sido conculcado con la delimitación practicada en virtud de lo dispuesto en los artículos 11 a 13 de la vigente Ley de Costas.

No debe olvidar, sin embargo, la representación procesal del recurrente que en nuestros más venerables textos legales las playas se consideraron como bienes de dominio público, y así se recogió en el artículo 339.1º de nuestro Código civil, consagrándolo en la actualidad el artículo 132.2 de la Constitución, a pesar de lo cual aquéllas fueron indebidamente ocupadas por particulares, incluso con el consentimiento y autorización de las Administraciones Públicas, lo que no desnaturalizó su condición de bienes demaniales, dado su carácter de imprescriptibles e inalienables, razón por la que con los deslindes practicados se ha llevado a cabo una recuperación de tales bienes, reconociendo, no obstante, a sus detentadores los derechos concesionales que las aludidas Disposiciones Transitorias de la Ley de Costas establecen, razón por la que el undécimo y último motivo de casación alegado debe ser desestimado y lo mismo las pretensiones formuladas en la demanda

DECIMO

La estimación del motivo de casación basado en la incongruencia de la sentencia recurrida conlleva la declaración de haber lugar al recurso de casación e impide hacer expresa condena al pago de las costas, según establece el apartado segundo del artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, sin que existan méritos para imponer las de la instancia a cualquiera de las partes, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, de acuerdo con el apartado primero del mismo precepto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de ésta.

FALLAMOS

Que, desestimando los motivos de casación primero a noveno, así como el undécimo, y estimando el décimo, debemos declarar y declaramos que ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque, en nombre y representación de Grupo de Empresas Alonso Marí S.A., contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de octubre de 2001, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo nº 337 de 1998, la que, por consiguiente, anulamos en cuanto ha incurrido en la denunciada incongruencia omisiva, al mismo tiempo que, resolviendo la cuestión omitida en la sentencia recurrida, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso- administrativo deducido por la representación procesal de la referida entidad Grupo de Empresas Alonso Marí S.A. contra las Ordenes del Ministerio de Medio Ambiente, de fechas 21 de noviembre de 1997 y 19 de diciembre del mismo año, por las que se aprobó el deslinde del dominio público marítimo terrestre en las Islas Formentera, Espalmador y Espardell, al ser ajustadas a derecho en cuanto a los extremos impugnados en el mencionado recurso contencioso-administrativo, y desestimamos también las pretensiones formuladas en la demanda y en el escrito de conclusiones presentados en la instancia así como la última petición del escrito de interposición del recurso de casación, sin hacer expresa condena respecto de las costas procesales causadas en la instancia y en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

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