STS 227/2009, 12 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, instruyó sumario 157/04 contra Plácido y Luis Francisco, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 11 de junio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declaran, que sobre la 1 de la madrugada del día 22 de agosto de 2004, cuando los funcionarios de la Policía Nacional con carné profesional NUM000 y NUM001 estaban de patrulla por la zona de El Palmar (Murcia), en la parte trasera del supermercado Intermarché, zona donde se suele traficar y consumir a pequeña escala drogas, observaron la presencia del vehículo Citroen Xantia, matrícula KO-....-KB, y tres individuos en su exterior, dos en la parte delantera y otro en la trasera, por lo que se aproximaron al lugar con las luces de su vehículo apagadas, y cuando estaban próximos a ellos encendieron las luces, incluidos focos externos, iluminando suficientemente la zona, oyendo cómo uno de los dos individuos ( Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España) que estaba en la parte delantera, con acento extranjero, decía al otro que estaba junto a él: "tira el paquete de tabaco", y vieron cómo inmediatamente el otro ( Plácido, mayor de edad y con antecedentes penales por robo, no computables a efectos de reincidencia) arrojaba al suelo algo. También observaron cómo el primero de los referidos dejó en el suelo otros objetos.

Los policías actuantes procedieron a identificar a los tres individuos e inmediatamente a recoger del suelo los objetos arrojados, resultando que el del primero era un paquete de tabaco, marca Chesterfiel, en cuyo interior había díez bolsas pequeñas de plástico que contenían cocaína con una pureza del 76´50% de clorhidrato de cocaína, en concreto 0´32, 0´35, 0´34, 0´38, 0´34, 0´ 35, 0´33, 0´30, 0´37 y 0´36 gramos, que estaba destinada a la venta a terceros, con un valor en el mercado de 300 euros.

Junto al otro inculpado ( Luis Francisco ) se recogió del suelo su cartera, donde llevaba 335 euros en billetes, producto de la venta de drogas en la que ambos acusados estaban involucrados de manera concertada. También junto al mismo se recogieron dos trozos de hachís, con un peso de 2´09 gramos y un cigarrillo manipulado con cocaína, que el mismo había arrojado ante la presencia policial.

Plácido sólo llevaba encima unas monedas (en total 7 euros).

El tercer individuo presente en la zona era el propietario del vehículo, sobre el que no hay prueba alguna de que participara en el tráfico de sustancias estupefacientes.

La declaración de hechos probados se hace sobre la base de las declaraciones de los propios acusados (su presencia en la zona y la intervención policial), de los agentes de policía (refieren con gran firmeza que vieron arrojar los objetos y la recuperación de los mismos), y el análisis y pesaje de las drogas intervenidas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que de conformidad con la acusación fiscal debemos condenar y condenamos a Plácido y Luis Francisco como co-autores de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud por el que venían acusados, imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos (300) euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago, así como condenándoles al pago por mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso del dinero (342 €) y sustancias intervenidas, a las que se dará el destino reglamentariamente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas les serán de abono los días que han estado privados de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Plácido y Luis Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Luis Francisco :

Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 368 y 377 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba derivado de documentos

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (falta de claridad).

La representación de Plácido :

PRIMERO Y TERCERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo de lo establecido en los arts. 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de marzo de 2009.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de drogas al declararse probado, en síntesis, que los dos acusados se encontraban en el interior de un vehículo, en una zona habitual en el tráfico de sustancias estupefacientes. Al advertir la presencia de la policía que se acercó sigilosamente tiraron por la ventanilla del vehículo 10 "papelinas" con cocaína y una cartera con 335 euros en billetes.

Este recurrente formaliza tres motivos de oposición en los que articula una similar impugnación que deberán ser analizados conjuntamente. En los tres motivos discute la inferencia que el tribunal de instancia realiza sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida, es decir, no discute la realidad de la intervención de la sustancia ni el lugar de la detención, y sí que la sustancia intervenida tuviera como destino el tráfico a terceras personas. Para esa impugnación emplea tres vías, la primera, la genuina en este tipo de impugnación, el error de derecho discutiendo el juicio de valor, o inferencia judicial, sobre el destino al tráfico de lo intervenido. En el tercer motivo, reproduce la impugnación desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmando, como en el primero, que la sustancia era para el propio consumo y discutiendo los indicios que el tribunal ha tenido en cuenta para esa afirmación sobre el destino ilícito. En el segundo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, designa la certificación emitida por al organización "proyecto hombre" sobre la realización de intentos de abandono del consumo de drogas por parte de este recurrente. Entre los tres motivos podemos reconstruir la impugnación del recurrente afirmando que el destino de lo intervenido no era el consumo de terceras personas sino el consumo propio. Al menos, afirma, no resulta acreditado el destino ilícito. Para la estimación de la impugnación, el recurrente analiza individualmente cada uno de los indicios que el tribunal ha valorado con olvido del requisito esencial de la prueba indiciaria, también aplicable a las inferencias judiciales, derivado de la exigencia de una pluralidad de indicios sobre los que apoyar la inferencia realizada en la sentencia, no siendo posible proceder a una fragmentación de la resultancia indiciaria para extraer de cada indicio aislado una conjetura distinta de la que el tribunal ha obtenido tras el examen conjunto de la pluralidad de indicios que exige esta prueba indiciaria. En el caso de autos el tribunal afirma su convicción sobre el destino al tráfico de la sustancia intervenida de la presencia en un lugar habitual en el tráfico de drogas, indicio que resulta acreditado por la testifical de los funcionarios policiales que aportaron este dato de experiencia; de la posesión de la droga, indicio que resulta de la misma testifical y las declaraciones de los coimputados; de su envoltura y compartimentación en unidades de distribución, extremo acreditado por las mismas testificales y la pericial al efecto; de las manifestaciones entre los coimputados al verse sorprendidos, en el sentido de la urgencia en deshacerse de la droga y de la cartera, extremo que resulta de la testifical de los funcionarios policiales que depusieron en el juicio oral.

Constatamos que a partir de los indicios que se exponen en la sentencia, la inferencia sobre el destino al tráfico es razonable y ninguna vulneración a la presunción de inocencia ni ningún error de derecho cabe declarar.

Frente a esa concatenación de indicios, que permiten la inferencia del tribunal de instancia, el recurrente alza su queja oponiendo que él era adicto a la droga detentada, cuya acreditación pretende a traves de la certificación de una organización dedicada a la desintoxicación de adictos a drogas, y que revela el inicio de cuatro periodos del tratamiento, también su condición de adicto desde siete años antes de los hechos, con recaídas en el tratamiento que dio lugar a cuatro inicios del mismo con sus correspondientes "acogidas", es decir, inicios del tratamiento. Lo que resulta de ese documento designado lo valoramos en la subsunción de una atenuación que, aunque no es expresamente solicitada en la impugnación, de manera tácita resulta de la exposición de la impugnación. Ahora bien, ese documento no acredita un destino distinto al declarado probado como inferencia, pues es compatible, y la realidad delincuencial lo demuestra, el que una persona con graves problemas de adicción a drogas se dedique, al tiempo, al tráfico de las drogas a las que es adicto, se trata de un supuesto de funcionalidad en la que el adicto trafica para, al tiempo, procurar su adicción, desvalorizando la antijuridicidad del hecho, lo que implica una menor culpabilidad en la acción que el Código recoge como causa de atenuación. En otras palabras, la condición de adicto no implica un error en la subsunción del hecho en la tipicidad del art. 368 del Código penal, sin perjuicio de que esa condición de adicto grave implique una menor culpabilidad en la conducta, lo que supondrá la estimación parcial del motivo segundo de la impugnación para declarar concurrente la atenuación de la responsabilidad penal del art. 21.2 del Código penal. La grave adicción resulta de los tiempos acreditados de consumo y los sucesivos intentos de recuperación personal.

Esta declaración de concurrencia no supone una modificación en la penalidad, pues la misma ha sido impuesta en el tramo mínimo legalmente previsto, aunque sí dará lugar a que puedan entrar en juego las previsiones del art. 87 del Código penal, la suspensión de la pena sujeta a la sumisión a un tratamiento de deshabituación que el recurrente ha pretendido, como consta documentado.

En definitiva, procede confirmar la sentencia en lo referente a la tipicidad el hecho en el delito contra la salud pública, estimando parcialmente el motivo segundo por el que se declara concurrente la atenuante de grave adicción, que se declara en la sentencia con los efectos que el tribunal de instancia deberá acordar en ejecutoria de sentencia en orden a la suspensión de la pena conforme al art 87 del Código penal.

RECURSO DE Luis Francisco

En el primero de los motivos de la oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas.

Respecto al primer apartado de la impugnación, forzosamente hemos de reproducir lo fundamentado con respecto al anterior recurrente. El tribunal instancia ha valorado la intervención de la sustancia tóxica a los acusados que se encontraban parados en un lugar habitual en el tráfico, procediendo a deshacerse de la sustancia tóxica al ser sorprendidos por la policía que vigilaba los hechos. También tuvo en cuenta las manifestaciones policiales sobre la presencia de ambos en el coche con las ventanillas bajadas y la interlocución con los ocupantes de otro vehículo momentos antes de la intervención policial. El dinero intervenido, dividido en la forma que se detalla en el atestado ratificado en el juicio oral, evidencia su relación con el tráfico realizado en el lugar en que fueron detenidos.

Con respecto a la invocación del derecho a un juicio sin dilaciones, el tribunal ha dado cumplida respuesta a la pretensión realizada en la instancia. Es cierto que todo enjuiciamiento puede ser mas rápido que el de la instancia y que el plazo de cuatro años puede ser considerado excesivo para el enjuiciamiento de estos hechos, pero ha de tenerse en cuenta las circunstancias concretas concurrentes en el enjuiciamiento. Del mismo resultan que no se constantan graves retrasos no justificados, el propio recurrente tampoco lo afirma en la impugnación, al reseñar como presupuesto de la aplicación de la atenuación que insta el transcurso temporal desde la fecha de los hechos a su enjuiciamiento, sin concretar los momentos de paralización injustificada. Por otra parte, el propio recurrente estuvo en paradero desconocido durante un periodo de tiempo, lo que motivo la búsqueda por requisitorias que, si bien no fue excesivo, alrededor de seis meses, no se oculta que con carácter previo a esa medida de búsqueda es preciso efectuar diligencias de citación y de localización previas que fueron infructuosas hasta su localización.

Por otra parte el tribunal de instancia ya ha valorado el estado objetivo del tiempo en el enjuiciamiento y lo ha valorado como criterio de individualización en la imposición de la pena que impone en su extensión mínima.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación. Al hecho probado, de la atenuación del art. 21.6 del Código penal.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque la atenuación que postula carece de la base fáctica necesaria para la declaración del error toda vez que el hecho probado no hace referencia alguna a una adicción del recurrente y, mucho menos, de su gravedad, conforme requiere el art. 21.2 del Código penal en requisito que es exigible a la atenuante de análoga significación. También porque, aunque entendieramos que la impugnación se formaliza por error de hecho, para lo que designa la pericial forense obrante al rollo de sala de la Audiencia, de la misma no resulta lo que el recurrente señala, la adicción grave, pues la misma constata unas manifestaciones del imputado, en el sentido de un consumo esporádico de sustancias tóxicas posterior a las fechas de los hechos imputados.

En el tercero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y del 377 del Código penal. Formula dos direcciones en el error de derecho. Por una parte, que no puede presumirse el destino al tráfico de la cantidad de droga intervenida, lo que es cierto, en cuanto a la cantidad, pero no en cuanto a la inferencia al tráfico que desarrolla el tribunal a partir de la cantidad, de la distribución y de la conducta del recurrente, y del otro imputado, al tiempo de ser sorprendidos por la policía.

En cuanto a la pena de multa impuesta de 300 euros entiende que no es posible fijarla porque no ha sido valorada en la instancia. La desestimación es procedente porque la misma sí figura valorada y, sobre todo, porque la fijación de la pena de multa no resulta sólo de su valoración, también de las ganancias que se obtengan con su comercialización y en el hecho probado se afirma la intervención de 335 euros producto de las ventas realizadas, por lo que la pena de 300 euros ni siquiera rebasa el tanto de la venta.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la oposición el error de hecho en la apreciación de la prueba que resulta, denuncia, del informe pericial sobre el consumo del recurrente que obra al folio 29 del rollo de sala de la Audiencia enjuiciadora.

La desestimación es procedente con remisión a cuanto se alegó en el fundamento tercero de esta Sentencia y con referencia al contenido de la pericial que concluye afirmando que el imputado no reune las condiciones de drogodependencia y sí las de un consumidor esporádico de la sustancia que no supone ni una adicción ni su catalogación como grave.

Denuncia en el último de los motivos quebrantamiento de forma por falta de claridad al entender que no se ha declarado probado su pretensión de inocencia expuesta en la calificación de los hechos.

La vía impugnatoria que elige en este motivo no guarda relación con el contenido del quebrantamiento de forma que denuncia. La sentencia es clara en la descripción de unos hechos que son subsumidos en el tipo penal del tráfico de drogas sin que quepa la estimación de la impugnación por forma que denuncia.

III.

FALLO

F A L L A M O S:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Plácido, contra la sentencia dictada el día 11 de junio del año dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Murcia , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Luis Francisco, contra la sentencia dictada el día 11 de junio del año dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Murcia , en la causa seguida contra el mismo y otro, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas correspondiente a su recurso . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, con el número 157/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, por delito contra la salud pública contra Plácido y Luis Francisco y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de junio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Plácido.