STS 110/2014, 18 de Febrero de 2014
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2014:827 |
| Número de Recurso | 1116/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 110/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Magdalena Y Otilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que las condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichas recurrentes respectivamente representadas por la Procuradora Sra. García Martín y la Procuradora Sra. Fernández Tejedor.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, instruyó Procedimiento Abreviado 19/2010 contra Magdalena y Otilia , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 19 de septiembre de dos mil doce dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Las acusadas Otilia y Magdalena , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00:10 horas del 3 de agosto de 2008, en el establecimiento público "El Punto", situado en la calle Mirador de la localidad de Benidorm (Alicante), fueron sorprendidas por los Agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 traficando con sustancias que luego resultaron ser cocaína, ya que la acusada Magdalena ofreció a los agentes, que iban de paisano, comprar una "raya" respondiendo a la negativa de los mismos con la frase "PUES NO SÉ A QUE VENÍAS AQUÍ, AQUÍ TODO EL MUNDO VIENE A PILLAR", e instantes después los mismos Agentes presenciaron como la otra acusada, Otilia , entregaba a un cliente del local, Adolfo , un envoltorio que contenía cocaína, mientras éste, a cambio, entregaba a esta acusada 30 euros. Ante estos hechos, los Agentes se identificaron mostrando su placa, emblema y carnet profesional e intervinieron en poder de la acusada Magdalena un neceser que contenía tres envoltorios iguales y con el mismo contenido al que la otra acusada había vendido a Adolfo , una piedra de hachís y varias monedas.
Las sustancias intervenidas resultaron ser 1,126 gramos netos de cocaína, con una pureza del 13,6% que en el mercado ilícito habrían alcanzado un valor de 68,03 euros, y 3,25 gramos netos de hachís, con una pureza del 6,7 % y que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 16,58 euros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada en esta causa Magdalena , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento sesenta y nueve euros con veintidós céntimos (16922 ) con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago y abono de la mitad de las costas procesales.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada en esta causa Otilia , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ciento sesenta y nueve euros con veintidós céntimos (16922 ) con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago y abono de la mitad de las costas procesales.
Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.
Requiérase al condenado el abono, en plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.
Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días desde su notificación".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Magdalena y Otilia , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de las recurrentes, formalizaron el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
La representación de Otilia :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley y por error en la apreciación de la prueba.
SEGUNDO.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
La representación de Magdalena :
PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneraciónd el derecho a la presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por idnebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de febrero de 2014.
RECURSO DE Otilia
La sentencia impugnada condena a las recurrentes como autoras de un delito contra la salud pública de los párrafos 1 y 2 del art.- 368 del Código penal . En síntesis el hecho probado de la sentencia refiere que las dos acusadas estaban procediendo a la venta de sustancias tóxicas. La acusada Magdalena ofertó la sustancia que portaban a dos agentes de policía. Instantes después la otra acusada Otilia , entregó a un cliente un envoltorio de cocaína a cambio de 30 euros. Se identificaron como policías e intervinieron en un neceser de Magdalena tres envoltorios con sustancia tóxica y tres piedras de hachís y monedas. Son condenadas por un delito contra la salud pública del párrafo segundo a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 136 euros, esta recurrente, y de 169 euros la otra recurrente.
Esta recurrente opone un primer motivo en el que denuncia la infracción de ley de los dos números del art. 849 de la Ley procesal . Cuestiona que el hecho probado no refiere la toxicidad de la venta realizada por esta recurrente a otra persona por la que recibió treinta euros. El motivo parte de un error de la recurrente pues el relato fáctico sí refiere que la acusada vendió cocaína y que junto a la sustancia intervenida en el neceser de la otra recurrente fueron analizadas y declarada su toxicidad. El error en la valoración de la prueba lo sostiene el recurrente desde el atestado policial. El atestado policial no es el documento acreditativo de un error en la valoración de la prueba, máxime cuando el hecho ha sido declarado probado desde la testifical de los funcionarios policiales que declararon en el juicio oral y la pericial que analiza la sustancia intervenida. Del atestado resulta la intervención de la droga entregada y la pericial acredita la toxicidad.
No obstante lo anterior el Fiscal en su informe a la impugnación pone de manifiesto un error en la imposición de la pena pecuniaria que resulta de no haber reducido en grado la multa por la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Cp . Se trata de un error en la sentencia pues la reducción en grado que prevé el párrafo segundo del art. 368 del Código penal afecta tanto a la pena privativa de libertad como a la pecuniaria. En consecuencia procede imponer la pena de 15 euros de multa a esta recurrente y multa de 20 euros a la otra condenada.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que considera que se produce al no constar en el atestado la intervención de sustancia. El motivo es mera reproducción del anterior desde la perspectiva del derecho fundamental. Como expusimos en el anterior fundamento, el atestado no es documento acreditativo del error que denuncia, y en la testifical de los funcionarios policiales y la pericial realizada acredita la realidad de los hechos probados.
RECURSO DE Magdalena
Denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Basta para comprobar lo infundado de su alegación con la comprobación del acta del juicio y la motivación de la sentencia. Las testificales de los funcionarios policiales que narraron cómo fueron ofertados para la adquisición de sustancia tóxica, incluso fueron reprochados por la no adquisición cuando todo el mundo que acudía al establecimiento era para comprar. Han valorado las declaraciones del comprador, que con respecto a la otra acusada no admite la compra, manifestando su presencia en el local para realizar una consumición, lo que se compagina mal con lo que los funcionarios policiales manifestaron haber visto, la transacción, y que el establecimiento no realizaba funciones de establecimiento hostelero al no tener productos para el consumo en el interior del bar, tratándose de una apariencia de establecimiento para encubrir una actividad de venta de sustancias tóxicas. La pericial permite acreditar la naturaleza tóxica de lo detentado a esta recurrente y lo vendido por la anterior recurrente.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
En el cuarto motivo plantea el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal y en el mismo reitera la argumentación del anterior. La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente fundamentado.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de las acusadas Otilia y Magdalena , contra la sentencia dictada el día 19 de septiembre de dos mil doce por la Audiencia Provincial de Alicante , en la causa seguida contra ellas mismas, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Perfecto Andrés Ibáñez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil catorce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, con el número 19/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública contra Magdalena y Otilia y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 19 de septiembre de dos mil doce , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Otilia .
F A L L A M O S: Que ratificamos el fallo de la sentencia objeto de esta casación a excepción de la pena de multa a Otilia que es de 15 euros, y multa de 20 euros a Magdalena . Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Asimismo se las impone el pago de las costas procesales causadas por mitad.
Andres Martinez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin
Antonio del Moral Perfecto Andrés Ibáñez
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP A Coruña 301/2016, 13 de Mayo de 2016
...de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda (vid. SS.TS 7-07-2009, 29-06-2010, 21-07-2011, 17-01-2012, 2-12-2012, 29-01-2013, 18-02-2014 y 27-01-2015 ). Y como la sentencia dice que los hechos están probados y son constitutivos de un delito de lesiones previsto y castigado en el......