STS 82/2009, 23 de Febrero de 2009

El Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Fernández Múgica, en representación de Congregación de Religiosas Carmelitas de la Caridad de Vedruna, interpuso, ante el Juzgado Decano de los de Madrid, con fecha de tres de octubre de dos mil uno, demanda de juicio ordinario, conforme a las normas del artículo 399 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Dirigió dicha demanda contra BBVA Bolsa SV, SA, en reclamación de una indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de obligaciones asumidas al contratar con ella.

Alegó la demandante que BBVA Bolsa SV, SA era una empresa de servicios de inversión a la que en su día había entregado una suma de dinero para ser invertida en la sucesiva adquisición de letras del tesoro. Y que otra sociedad, que actuaba como representante de la demandada en el mercado de valores, se había apropiado del dinero. Por ello, en el suplico de la demanda interesó que, tras los trámites oportunos, el Juzgado de Primera Instancia "dicte sentencia en la que declare que BBV Interactivos, Sociedad de Valores y Bolsa, (S.V.B.), SA incumplió sus deberes como sociedad de valores y sus obligaciones en relación con el contrato de arrendamiento de servicios que tenía con mi cliente, produciéndole a éste daños y perjuicios que deben ser indemnizados, con devolución de las cantidades inicialmente invertidas, todo ello por la suma global de 239.881.443 ptas halladas hasta la fecha de esta demanda, y se le condene a estar y pasar por dicha declaración y al pago de dicha cantidad a mi cliente, todo ello con imposición de costas".

La demanda, turnada al Juzgado de Primera Instancia número Sesenta de los de Madrid, fue admitida a trámite, procediéndose a emplazar a la demandada, la cual se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don Emilio García Guillén.

Dicho Procurador contestó la demanda, para negar el incumplimiento de las obligaciones asumidas por su representada y, en su caso, afirmar la prescripción extintiva de la acción ejercitada por la Congregación actora. En el suplico de dicho escrito interesó que "... se dicte finalmente sentencia en la que se desestimen íntegramente las peticiones formuladas de adverso, declarando a mi mandante no responsable de las cantidades cuyo cobro pretende la actora, condenando a la misma a estar y pasar por tal declaración, y condenando igualmente a la parte demandante a las costas que origine para mi principal la presente litis hasta su total y definitiva finalización".

Las pruebas propuestas por las partes en la audiencia previa fueron admitidas, con excepción de una documental, y resultaron practicadas. Finalmente, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia, el diecinueve de junio de dos mil, con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por el Procurador don Juan Antonio Fernández Múgica en nombre y representación de la Congregación de Religiosas Carmelitas de la Caridad Vedruna contra BBV Bolsa, S.V., SA declaró que BBV Interactivos sociedad de Valores y Bolsa (S.V.B.) S incumplió sus deberes como sociedad de valores y sus obligaciones en relación con el contrato de arrendamientos de servicios que tenia con la actora, produciéndole a ésta daños y perjuicios que deben ser indemnizados en la cantidad de 576.105, 61 euros (95.855.908 pesetas), así como el lucro cesante sobre dicha cantidad devengada entre el 1.1.9 y el 30.6.99 aplicando los tipos establecidos en el dictamen pericial que acompaña la demanda como documento nº 32; sin expresa imposición de costas".

Contra la referida sentencia interpuso recurso de apelación la demandada BBVA Bolsa, SV, SA, el cual fue admitido. Los autos se remitieron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Diecinueve, que celebró la vista del recurso el dieciséis de junio de dos mil tres.

El Tribunal de apelación dictó sentencia el veinte de junio del referido año, con la siguiente parte dispositiva: " Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BBVA Bolsa, S.V., SA, contra la sentencia dictada con fecha 19 de junio de 2002 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 60 de los de Madrid bajo el núm. 788/2001, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante".

La demandada preparó e interpuso contra la referida sentencia recurso de casación, el cual fue admitido por esta Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante auto de veintinueve de abril de dos mil ocho, si bien sólo en sus motivos tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo.

Los motivos admitidos del referido recurso fueron los siguientes, con el ordinal utilizado por la recurrente:

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.162 del Código Civil "con relación al pago efectuado por mi principal".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.734 del Código Civil, "con relación al contrato de mandato o representación, por inadecuada aplicación y errónea interpretación".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 71 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del mercado de valores, en relación con el artículo 9 del Real Decreto 276/1.989, de 22 de marzo, y la norma tercera de la circular 7/1.989, de 5 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, "en relación con la representación y la condición de Técnicos Inmobiliarios, SA de representante por un tiempo de mi principal".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 2.3 del Código Civil, "en relación con la infundada aplicación a mi mandante de lo dispuesto en la Circular 5/1.998, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores".

Con apoyo en el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción por no haber sido aplicado de los artículos 945 del Código de Comercio y 7 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, en relación con el artículo 98 de la Ley 24/1.988.

Con apoyo en el artículo 977.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción del artículo 1.101 del Código Civil, en relación con el 1.106 y el 1.108 del mismo texto.

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Juan Antonio Fernández Múgica, en nombre y representación de Congregación de Religiosas Carmelitas de la Caridad de Vedruna, impugnó el recurso y solicitó se declarase no haber lugar al mismo.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiocho de enero de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL,

La sentencia recurrida mantuvo la condena de BBVA Bolsa SV, SA a devolver a la demandante, Congregación de Religiosas Carmelitas de la Caridad de Vedruna, la suma de dinero - con los rendimientos que normalmente habría producido - que de ella recibió, en su día, para invertirla en instrumentos financieros de renta fija a corto plazo - letras del tesoro - y de la que se había apropiado una entidad a la que había encomendado el cumplimiento del contrato.

Los hechos declarados probados en la sentencia de apelación, integrados en el sentido en que cabe hacerlo - sentencias de 22 de marzo y 22 de septiembre de 2.006, 19 de febrero de 2.008 y 6 de marzo de 2.008 - sitúan el conflicto de intereses objeto del proceso en el funcionamiento de la relación contractual que vinculaba a la Congregación demandante, como ordenante o comitente, con Interactivos, Intermediación de Activos, SA - hoy BBVA Bolsa SV, SA -, como sociedad de servicios de inversión. Ésta quedó obligada, durante un tiempo que no consta establecido, a destinar la suma de dinero que la ahora demandante puso a su disposición a la adquisición de letras del tesoro de vencimiento anual y a hacer lo propio, de modo sucesivo, con el importe obtenido cuando se hiciera efectivo cada título.

El conflicto se manifestó cuando la comitente, en ejercicio de una facultad nacida del mismo contrato, reclamó la entrega del importe de la última letra vencida y conoció que la agente o apoderada de la demandada, Técnicos Mobiliarios, SA - propiamente, la persona física que actuaba por ella y que antes había cumplido la misma función respecto de la sociedad de servicios de inversión - se había apoderado del dinero obtenido al ejecutar una de las operaciones intermedias - la realizada en enero de mil novecientos noventa y uno - y que, desde ella, le había transmitido falsas noticias sobre las reinversiones convertidas en aparentes.

Fallecida la persona física a la que la apropiación fue imputada, la Congregación comitente demandó a BBVA Bolsa SV, SA, en reclamación de la indemnización de los perjuicios que le había causado el incumplimiento de la obligación de devolverle la suma que de ella recibió para ser invertida, con sus rendimientos.

La demanda fue estimada en la primera instancia y el recurso de apelación de la demandada resultó desestimado en la segunda.

En su recurso de casación, BBVA Bolsa, Sociedad de Valores, SA invocó, en uno de los motivos, el principio de irretroactividad de las normas legales, lo que tiene sentido, entre otras razones, porque el Tribunal de apelación no disponía, por la fecha del contrato y de su frustrada ejecución, de normas que se han ido incorporando a la legislación nacional para dotar de adecuada protección a los inversores, en desarrollo de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del mercado de valores - como el código de conducta contenido en el anexo del Real Decreto 629/1.993, de 3 de mayo, después derogado - y, particularmente, para hacer responsables a las empresas de inversión que hubieran otorgado representaciones del cumplimiento por sus agentes de todas las normas de ordenación y disciplina del mercado - Reales Decretos 867/2.001, de 20 de julio, y 217/2.008, de 15 de febrero -.

Sin embargo, ello no significa que con el conjunto normativo vigente en las fechas a considerar - años mil novecientos ochenta y ocho e inmediatamente siguientes - no pudieran llegar los Tribunales de las dos instancias a la decisión a que llegaron, ya que tenían a su disposición las reglas generales sobre los contratos, entre ellas, las que, como derivación del artículo 1.091 del Código Civil, imponían cumplir las operaciones bursátiles en los términos convenidos por los contratantes y que resultaran de la buena fe, el uso y la Ley - artículos 1.258 del Código Civil, 57 del Comercio y 39 de la Ley 24/1.988 -; y, más concretamente, las normas sobre la responsabilidad del comisionista en caso de incumplimiento del contrato de comisión - artículo 252 del Código de Comercio - y por el empleo de auxiliares en la ejecución del encargo, las cuales correctamente aplicaron.

En efecto, se declara en la sentencia recurrida (1º) la existencia de una relación contractual, con el contenido obligatorio antes señalado, entre Congregación de Religiosas Carmelitas de la Caridad de Vedruna y la que luego se denominó BBVA Bolsa SV, SA, (2º) la decisión de ésta de introducir a quien era su agente o apoderada, Técnicos Mobiliarios, SA - y antes a la persona física que, en el seno de dicha sociedad, se supone acabó apoderándose del dinero -, en el cumplimiento de las obligaciones que había asumido frente a la Congregación demandante - conforme a lo previsto en el artículo 65.3 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, de mercado de valores, en relación con el 9.2 del Real Decreto 276/1.989, de 22 de marzo, derogado por el 867/2.001, de 20 de julio -, (3º) la apropiación por dicha auxiliar - propiamente, por la persona física que trabajaba para ella - del dinero de la demandante, que BBVA Bolsa SV, SA había permitido quedara a disposición de quien la representaba en el mercado y (4º ) el consecuente incumplimiento por BBVA Bolsa SV, SA de la obligación de entregar a la comitente el dinero obtenido con la última operación cuando la misma, en ejercicio de la indiscutida facultad contractualmente reconocida, se lo reclamó - artículos 263 del Código de Comercio y 41 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio -.

Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso de casación admitidos, ha de indicarse que la relación de parentesco entre la persona a la que se había imputado la apropiación y una religiosa miembro de la Congregación demandante no interfiere en el desarrollo de los hechos relevantes, ya que el Tribunal de apelación limitó la influencia de aquella a la génesis del contrato, por virtud de "la captación del inversor", y dejó sentado que no fue parte de la obligación incumplida, sino, en su caso, de otra que le vinculaba a la sociedad de servicios de inversión demandada.

En el tercero de los motivos de su recurso - que es el primero de los admitidos - BBVA Bolsa SV, SA denuncia la infracción del artículo 1.162 del Código Civil.

Basa la imputación en el efecto probatorio de unos documentos - los números 13 y 14 de los que se presentaron con la demanda -, efectivamente tomados en consideración por el Tribunal de apelación para entender que Técnicos Mobiliarios, SA recibió de la ahora recurrente el importe de una letra del tesoro vencida, a fin de adquirir para la Congregación demandante otra que sería exigible en el mismo mes del año siguiente.

Alega BBVA, Bolsa SV, SA que negar efectos liberatorios a lo que considera un pago, siendo que "Técnicos Mobiliarios, SA todavía estaba habilitada en el ámbito y contexto de la Ley del mercado de valores" y, como tal, para recibirlo "con efectos liberatorios", significaba lo mismo que infringir el referido artículo del Código Civil, en cuanto reconoce efectos al cumplimiento recibido por persona distinta del acreedor con tal de que esté autorizada a hacerlo en su nombre.

Es cierto que el artículo 1.162 del Código Civil - al que se refieren las sentencias de 2 de junio de 1.981, 8 de mayo de 2.000, 10 de diciembre de 2.004 - no exige para que el pago resulte liberatorio que lo reciba un representante del acreedor, en el caso de que no lo haga él mismo. Antes bien, basta con que el accipiens esté autorizado para serlo.

Sin embargo, El motivo se desestima.

En primer término, porque lo que en la instancia se declaró es que - de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 65.3 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, y del 9.2 del Real Decreto 276/1.989, de 22 de marzo, luego derogado - Técnicos Mobiliarios, SA representaba no a la Congregación demandante, sino a la propia sociedad de servicios de inversión demandada - sin que las actuaciones ofrezcan dato seguro que permitan entender que estaba autorizada por la actora a cobrar -.

Y, en segundo y principal lugar, porque lo que los documentos a que se refiere el recurso reflejan no es un acto de cumplimiento de la obligación de la ahora recurrente de devolver a su comitente el resultado final de la inversión - que es la prestación que pretende consideremos ejecutada -, sino el inicio de una nueva y sucesiva operación con la adquisición de otra letra mas del tesoro, que vencería en el año siguiente, de conformidad con lo que en su día había pactado con ella - artículos 41 de la Ley 24/1.988 y 263 del Código de Comercio -. Podrá decirse que, con la referida entrega, la comisionista se liberó respecto del importe de la letra que se había hecho efectiva, pero no, como consecuencia del tracto sucesivo convenido, que no continuara obligada a devolver, al vencimiento del nuevo título, la cantidad en él invertida.

En el motivo cuarto - segundo de los admitidos - señala la recurrente la infracción del artículo 1.734 del Código Civil, a cuyo tenor cuando el mandato se hubiera dado para contratar con terceras personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les hubiera hecho saber.

Responde este motivo a que la sociedad de servicios de inversión demandada alegó oportunamente que la relación que le había unido a su agente quedó extinguida por haberlo decidido unilateralmente. Entiende la recurrente que no venía obligada a comunicar a los inversores esa revocación y, por ello, que el Tribunal de apelación, al aplicar el artículo 1.734, había desconocido que, conforme a la normativa vigente entonces, tal tipo de ruptura del vínculo lo debía notificar sólo a Comisión Nacional del Mercado de Valores. Cosa que hizo.

El motivo se desestima.

Es cierto que el artículo 1.734 del Código Civil no ha de ser la norma determinante de la condena, pero no por la razón apuntada por la recurrente.

En efecto, la causa de la responsabilidad de BBVA Bolsa SV, SA no es la necesidad de dar protección a la confianza de la Congregación demandante en que la agente de aquella lo seguía siendo, sino la ineficacia de la revocación para liberar a la sociedad revocante de aquellas consecuencias desfavorables que para ella habían resultado de la actuación de Técnicos Mobiliarios, SA anterior a la unilateral ruptura de la relación que a ésta le vinculaba - artículo 279 del Código de Comercio -.

Por la misma razón desestimamos el motivo quinto - tercero de los admitidos -, en el que BBVA Bolsa SV, SA reitera que dio cumplimiento al deber de comunicar a Comisión Nacional del Mercado de Valores la revocación de la representación conferida a Técnicos Mobiliarios, SA, así como que no venía obligada a hacer lo mismo respecto de su comitente.

Concurre en este motivo otra causa de desestimación, además de la que apuntada, dado que el mismo se basa realmente - pese a la invocación del artículo 71 de la Ley 24/1.988, que no pasa de ser meramente nominal - en la infracción de circulares del referido órgano de supervisión e inspección, las cuales no son, por sí solas, adecuadas para justificar el recurso de casación - sentencias de 16 y 30 de noviembre de 2.006 y 18 de octubre de 2.007 -.

El motivo sexto - cuarto de los admitidos - lleva a la recurrente a señalar como infringido el artículo 2.3 del Código Civil.

Alega que el Tribunal de apelación aplicó una circular de Comisión Nacional del Mercado de Valores - la 5/1.998, de 4 de noviembre - que no estaba en vigor en las fechas en que la apropiación del dinero de la Congregación se produjo y que prohibía a "las entidades que establezcan relaciones de representación", en el caso de que el contrato contemplase "la entrega al representante de fondos en efectivo, cheques u otros instrumentos de pago", el abono de los mismos "en cuentas del representante" - regla segunda, apartado 1, letra e -.

Precisa, además, que en el referido tiempo a considerar regía la circular 7/1.989, de 5 de diciembre, que no establecía dicha prohibición.

El motivo se desestima.

Además de que lo que se denuncia es una indebida aplicación de la circular 5/1.998, como se dijo, inadecuada por si sola para justificar el recurso de casación, debe insistirse en que la sentencia recurrida condenó a BBVA Bolsa SV, SA, no por haber infringido aquella norma administrativa, sino por no haber entregado a la comitente el dinero que de ella recibió, como consecuencia de haberse apropiado del mismo Técnicos Mobiliarios, SA, "que, a la fecha que consta en el documento número 14 de los de la demanda..., seguía siendo representante de la demandada".

En definitiva, le hubiera estado permitido o no a la recurrente entregar a su representante fondos en efectivo de su comitente, es lo cierto que lo hizo y que, por haberlo hecho y no venir dispuesta a suplirlos, incumplió la obligación que, como comisionista, había asumido de restituirlos a su comitente. Y también lo es que no quedó liberada porque lo hubiera impedido - sólo relativamente - el auxiliar del que, por propia y libre decisión, se sirvió para ejecutar el encargo de la inversora - artículos 262 del Código de Comercio y 1.721 del Código Civil -.

En el motivo séptimo - quinto según el auto de admisión - se afirma infringido - además del 7 de la Ley 26/1.988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, que no es aplicable - el artículo 945 del Código de Comercio, a cuyo tenor la responsabilidad de los agentes de bolsa, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años.

Alega la recurrente que desde que se produjo la apropiación del dinero de la demandante hasta la fecha en que la misma interpuso la demanda había transcurrido con creces el referido plazo.

La ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores - artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda - en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes.

Sin embargo, la regla contenida en el artículo 1.969 del Código Civil, vista cual es la causa de la responsabilidad contractual de la recurrente - haber incumplido la obligación de restituir a su comitente el resultado de su inversión, cuando aquella era exigible -, impiden estimar el motivo, aunque sea por razones distintas de las utilizadas en las dos instancias.

En definitiva, consideramos como día inicial del cómputo no aquel en que se produjo la apropiación del dinero, en cuanto incidencia producida en el funcionamiento de la relación contractual que vinculaba a BBVA Bolsa Sociedad de Valores, SA con Técnicos Mobiliarios, SA, sino aquel otro en que la Congregación inversora convirtió, con su reclamación y conforme a lo que debemos considerar pactado, en exigible la deuda de la primera a su favor, pues fue entonces cuando determinó el incumplimiento en el funcionamiento de la relación contractual que sólo con ella mantenía y dio causa a la responsabilidad de la misma.

La desestimación del motivo resulta de que entre el día en que la demandante reclamó la devolución del dinero y se le entregó un cheque sin fondos y el de interposición de la demanda no había transcurrido el plazo que el artículo 945 establece.

En el motivo octavo - último - del recurso de casación de BBVA Bolsa SV, SA se acusa la infracción de los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil, el primero en relación con el 1.106 del mismo cuerpo legal.

Alega, por un lado, que no había incurrido en dolo ni en negligencia en el cumplimiento de sus prestaciones y, por otro, que el importe de la indemnización debería haberse limitado al capital recibido en su día de la Congregación demandante incrementado sólo con sus intereses legales.

El motivo se desestima en sus dos formulaciones.

Sin necesidad de entrar en el examen de otras manifestaciones posibles del fenómeno planteado, basta con indicar que la obligación incumplida por la recurrente pertenece al tipo de las pecuniarias, respecto de las cuales no cabe hablar de imposibilidad absoluta - conforme a la regla genus nunquam perit -, y, que, por ello, la responsabilidad del deudor que no paga lo que debe se ha considerado tradicionalmente objetiva.

Por otro lado, la alegación de la recurrente de que la indemnización debe limitarse a la suma de dinero de que se apropió su auxiliar parte de considerar que el capital de su deuda coincide con aquella. Lo que no es exacto, ya que la suma debida por BBVA Bolsa SV, SA no es la que inicialmente recibió de la comitente, sino también los incrementos que, como resultado de la operación bursatil, hubiera recibido la acreedora hasta la fecha prevista como de devolución, que en la sentencia de primera instancia, confirmada por la de apelación, se identifican con el lucro cesante.

Sobre las costas del recurso que desestimamos no formulamos pronunciamiento de condena, dado que, para negar la prescripción de la acción ejercitada en la demanda, hemos utilizado argumentos distintos a los empleados en la sentencia recurrida, con los que la discrepancia de la recurrente está justificada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.