STS 751/1986, 21 de Junio de 1986

1. - Por el Procurador don Alfonso Lorenzo Gracia, en nombre y representación de doña Reyes , formuló ante el juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Zaragoza, demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, sobre nulidad de testa-Tiento, contra don Cesar , doña Antonieta , don Florian , y doña Eva , estableciendo los siguientes HECHOS: Doña Sofía , hermana de la actora, estaba aquejada de demencia senil progresiva desde hace algunos años, hasta el punto de que en octubre de mil novecientos ochenta y ante los signos de incapacidad absoluta que ofrecía, fué internada en establecimiento Psiquiátrico privado. Seguidamente, en si año rail novecientos ochenta y uno se procedió a instar expediente de incapacidad de la misma en el que recayó resolución declarándola en dicho estado y posteriormente se nombró a la actora tutora de la incapaz, Doña Sofía contrajo matrimonio con don Ángel Jesús , de quien no tuvo desdendencia; y fallecido éste, contrajo segundas nupcias con don Celestino , viudo y con dos hijos, con quien tampoco tuvo descendencia Doña Sofía falleció en Zaragoza el día doce de septiembre de mil novecientos ochenta y uno, habiendo otorgado testamento ante el notario de Zaragoza don Luis Pérez-Ordoyo Cillero, el día quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve. Los únicos parientes próximos que tenía doña Sofía al tiempo de su fallecimiento eran su hermana (la actora) y diversos sobrinos, que eran quienes realmente la atendían y quienes se preocuparon de instar su declaración de incapacidad y de internarla en un establecimiento de salud, por cuanto hacía tiempo que se había roto la convivencia con su segundo esposo. De ahí la sorpresa que recibieron al conocer las disposiciones testamentarías de doña Sofía , puesto que siempre que ella había hecho alguna alusión al tema, había manifestado su propósito de que sus bienes recayeran en su hermana y en todos sus sobrinos .

   Vista la fecha de otorgamiento del testamento en cuestión y conocido por la actora el estado de demencia e incapacidad en que se encontraba doña Sofía desde mucho antes de la fecha de dicho testamento, decidid ir a su impugnación. Aparte de este conocimiento del estado dental de la testadora, pudo apreciar que en su testamento disponía de legado de bienes que ni siquiera le pertenecían, como el piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 , que la supuesta legataria había adquirido en cinco de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco. Como Trámite previo a la impugnación judicial del testamento de autos, se demandó de conciliación a los instituidos herederos y legatarios en dicho testamento, con el resultado que recogen las certificaciones que de los actos celebrados se presentan. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina con la súplica de que se dicte sentencia en su día estimando la demanda, se declare que el testamento otorgado por doña Sofía en quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve, único que otorgó ante don Luis Pérez Ordoya Cillero, es nulo por todos o cualquier de las causas invocadas en la demanda y merece, por tanto, de todo efecto, por lo que la herencia de la referida causante debe deferirse por las normas de la sucesión intestada; condenando, en consecuencia, a los demandados, a estar y pasar por estas declaraciones y a consentir que la herencia de doña Sofía se defiera por las normas de la sucesión intestada, con expresa imposición de costas a los demandados.

   Admitida la demanda y emplazados los demandados, don Cesar , y doña Antonieta , don Florian y doña Eva y don Leopoldo , compareció en los autos en su nombre y representación el Procurador don Serafín Andrés Laborda, que contestó a la demanda oponiéndose a ella, en los siguientes HECHOS:

   Doña Sofía , hermana de la demandante, no estuvo nunca aquejada de demencia senil progresiva en los términos que se expresan en la desanda. Lo cierto es que desde mediados de mil novecientos ochenta empezó a sufrir anterior esclerosis, lo que le produjo una disminución de sus facultades intelectuales, que motivare que el día cuatro de octubre de mil novecientos ochenta fuera internada en el Psiquiátrico de Nuestra Señora del Carmen, donde permaneció hasta su fallecimiento el día doce de septiembre de mil novecientos ochenta y uno. Es cierto que en el año rail novecientos ochenta y uno se promovió expediente de incapacidad de doña Sofía , siendo la misma declarada incapaz y nombrándose tutora precisamente a la aquí demandante. Se desea llamar la atención, pues en este asunto tienen una importancia decisiva, sobre las fechas que se ha consignado. Para evitar a la contraparte prueba inútil se reconoce que la actora doña Reyes y doña Sofía eran hermanas e hijas de don Jose Augusto y de doña Elisa , así cono que en el expediente de incapacidad fué una realidad que la demandante fué nombrada tutora de su hermana, pero haciendo notar que tal expediente se inició en el año mil novecientos ochenta y uno. Es cierto que el matrimonio hubiera roto la convivencia, como no fuera por la muerte del marido, así como que quien atendiera a la testadora fuera su hermana y sobrinos, pero eso sí, éstos "se preocuparon de instar su declaración de incapacidad y de internarla en un establecimiento de salud". Y nótese que tal preocupación les entra cuando ya hace meses que ha fallecido el marido, pues hasta mayo de mil novecientos ochenta y uno no instan el expediente de incapacidad y cuando la testadora ya llevaba internada unos ocho meses. De todas formas, lo relacionado en este fundamento fáctico carece de relevancia para la solución de esta litis, excepción hecha de la posible concurrencia de la excepción procesal apuntada. Los informes médicos no se refieren a la fecha del otorgamiento del testamento, sino a posteriores en más de un año y concretan la pérdida de memoria debida arterioesclerosis, precisando que sólo contesta a su nombre y apellidos. Si cuando otorgó se hubiera hallado en tal estado, aparte de que el Notario autorizante lo hubiera notado, le hubiera sido imposible el contratar sus disposiciones de última voluntad y obsérvese que el testamento no se redacta conforme a minuta sino por su propia orden ("ordena su testamento cosió sigue:...") y que en el mismo se hace mención de Capítulos Matrimoniales anteriores y facilita una serie de datos que una persona no capaz, máxine en los términos que expresan los informes médicos (muy posteriores) concretan, nunca podría facilitar, siendo de añadir que en la fecha de tal otorgamiento la testadora vivía con su marido en CALLE000 número NUM002 de esta Capital, sin que terceras personas pudieran influir en su voluntad. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y suplica se dicte sentencia en su día estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario o por las razones de fondo alegadas, absuelva a don Cesar , a doña Antonieta y a don Florian de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la actora doña Reyes .

3. - Por el Procurador don Ángel Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de doña Eva , se contestó a la demanda, con arreglo a los siguientes HECHOS: En contestación al escrito de demanda, esta parte se atiene a lo que ya expuso en el anterior Acto de Conciliación celebrado el día cuatro de febrero de rail novecientos ochenta y dos ante el juzgado de Distrito número cuatro de Zaragoza, y de cuyas manifestaciones se hace las siguientes consideraciones: a) "Que el testamento a que se refiere la demanda quede nulo por incapacidad de la testadora", siendo la actora quien, en el posterior período probatorio demuestre, mediante pruebas admitidas en derecho, la capacidad o incapacidad en el momento de testar de doña Sofía b) Que el testamento quede nulo sólo en cuanto a declaración de herederos, pues de por sí es ya nulo e ineficaz el legado del piso NUM000 NUM003 de la CALLE000 número NUM002 , que la testadora erróneamente ordenó a favor de esta parte, pues conforme escritura otorgada el día cinco de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco y ante el Notario don Jesús Iribas Aoiz, esta parte y otra adquirieron por compraventa a su anterior propietario don Paulino (Se remiten al documento número doce de los acompañados con la demanda); ineficacia clara por impositivo legal de los articulados ochocientos sesenta y seis y ochocientos setenta y ocho del Código civil; manda que jamás debería haberse ordenado, y con ello tampoco esta parte desandada en el presente procedimiento, c) "De acuerdo en que la herencia se lleve a efecto mediante el correspondiente expediente de declaración de herederos", y esto es obvio, por cuanto quem siendo esta parte sobrina de la actora, y a su vez de la testadora, la masa hereditaria, en el caso de que la sucesión se abriera conforme a las normas del Código civil, puede en su día favorecerle o perjudicarle, pues, no obstante, por su condición de heredero. Alega los fundamentos de derecho que es uno de aplicación y suplica se dice sentencia en su día en la que se declare la nulidad de testamento otorgado por doña Sofía en autos la declaración de herederos, la ineficacia del legado ordenado a favor de esta parte y se refiere la herencia de la causante conforme a las normas para la sucesión intestada del Código civil y Compilación aragonesa sin expresa condena a esta parte en el pago de las costas del presente litigio.

4. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.

5. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por la partes fué declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

6. - Unidas a los autos las pruebas practicadas, el Juez de Primera Instancia número cuatro de los de Zaragoza, dictó sentencia con fecha uno de septiembre de mil novecientos ochenta y tres con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando la pretensión formulada por la demandante, absuelvo de la misma a los demandados y estimando la reconvención deducida por la señora Eva declaró la nulidad del legado del piso NUM000 - NUM003 de la casa número NUM002 de la CALLE000 de Zaragoza a favor de doña Eva otorgado por doña Sofía en su testamento abierto otorgado el quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve ante Notario de Zaragoza don Luis Pérez-Ordoyo Cillero, sin hacer expresa condena en cuanto al pago de las costas procesales.

7. - Apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora doña Reyes , y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza, dictó sentencia con fecha siete de marzo de mil novecientos ochenta y cinco , con el siguiente FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Reyes contra la sentencia dictada en esta litis, la debemos de confirmar y confirmados íntegramente, sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

8. - Por el Procurador don Javier Domínguez López, en nombre de doña Reyes , se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes MOTIVOS:

   PRIMERO: Al amparo del número cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , al incidir la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalándose como tales documentos; el testamento de autos presentado con la demanda la escritura de compraventa de cinco de noviembre de mil novecientos sesenta y cinco, presentada como documento número doce de la demanda (y cuya autenticidad ha sido reconocida implícita y explícitamente por los desandados y sancionada por la propia sentencia recurrida al confirmar la nulidad del legado sobre el objeto de aquella) y el informe pericial médico-psiquiátrico emitido en quince de marzo de mil novecientos ochenta y tres por don Darío y obrante a los folios ciento veintidós a ciento veintiséis de los autos.

   SEGUNDO: Al amparo del número quinto del artículo raíl seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil, al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación consecuencia de no aplicación del artículo seiscientos ochenta y cinco del Código civil y de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de treinta de septiembre de mil novecientos uno y veintitrés de marzo de mil novecientos cuarenta y cuatro en relación, con el artículo seiscientos ochenta y siete del propio Código civil , que también resulta violado por inaplicación.

   TERCERO: Al amparo del número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , al incidir la sentencia recurrida en infracción de ley por violación consecuencia de no aplicación, de los artículos seiscientos noventa y cinco en relación con el seiscientos ochenta y siete ambos del Código civil y con el numero tres del artículo sexto del Código civil y de la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de veintisiete de mayo y veintinueve de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve .

   CUARTO: Al amparo del número quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil al incidir la sentencia recurrida en infracción de Ley por violación, consecuencia de aplicación indebida del principio general de derecho "ius allegata et probata".

9. - Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el día cuatro de Junio actual.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don JOSE MARIA GOMEZ DE LA BARCENA Y LOPEZ.

1. - Con apoyatura procesal en el número cuatro del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento civil , se acusa a la sentencia recurrida de incidir en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalándose como tales documentos, el testamento aportado con la demanda, la escritura de compraventa, también presentada con tal escrito inicial y el informe pericial médico-psiquiátrico emitido por don Darío , de cuyo contexto deriva la impugnante resulta plenamente acreditada la incapacidad de la testadora, al tiempo de otorgar el testamento, si la valoración probatoria es realizada de forma conjunta y no separadamente, corno, a su juicio, se ha verificado en la instancia; motivo que obligadamente habrá de perecer, en razón a lo siguiente: A) ésta Sala tiene dicho de forma reiterada y constante, que la denuncia del error que se ampare en el ordinal cuarto del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley Adjetiva , a la vista de la nueva normativa procesal, exige, para su viabilidad, se apoye en un documento, obrante en las actuaciones, de cuyo contenido, específicamente determinado, sin necesidad de acudir a exéresis, interpretaciones o deducción, demuestren el error acusado, siempre, claro está, que el extremo que se impugne no esté acreditado por otras probanzas, sin que sea lícito al recurrente, pues ello implicaría convertir el recurso extraordinario de casación en una tercera instancia, realizar una subjetiva, parcial e interesada nueva valoración probatoria, para obtener, por tan torcido camino, unas consecuencias de orden fáctico en contradicción con las establecidas por la Sala "a quo", sentencias de cinco de junio y seis de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco y veintiséis y treinta de enero y once de febrero de rail novecientos ochenta y seis, sin que tampoco pueda asentarse la denuncia del error en otras probanzas que no sean las documentales, lo que excluye las pruebas periciales, sentencias de catorce y diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y seis ; y B) en las anomalías antes expuestas incide la impugnante, desde el momento en que, de una parte atribuye eficacia documental a una prueba pericial, y de otra olvida que, contrariamente a lo por ella expuesto en el desarrollo de la motivación, en la instancia se realiza una labor conjunta, siquiera lo sea pormenorizadamente, de las pruebas documentales, pericial y testifical, cuya desarticulación no puede pretender la recurrente, extrayendo consecuencias interesadas y parciales.

2. - Análoga suerte desestimatoria habrá de seguir el segundo motivo, aducido con apoyo en el ordinal quinto del artículo mil seiscientos noventa y dos citado, al denunciar la infracción por violación, consecuencia de no aplicación del artículo seiscientos ochenta y cinco del Código civil y de la doctrina jurisprudencial que cita, en relación ton el artículo seiscientos ochenta y siete del propio cuerpo legal, víolando en el mismo sentido, y ello porque pese al carácter eminentemente formalista de las disposiciones testamentaris, extremos que ésta Sala tiene proclamado con reiteración lo que no cabe a las partes en el procedimiento es sobrepasar tal normativa formal, extendiéndola a extremos que la Ley no exige, que es lo pretendido por la recurrente, al entender que el testamento incide en causa de nulidad si en el mismo no se consigna el juicio de los testigos instrumentales sobre la capacidad de la testadora, dado que tal requisito no se establece en el artículo seiscientos ochenta y cinco del mentado Código , teniendo declarado ésta Sala, que si bien con arreglo a tal precepto, deben el Notario y los testigos instrumentales asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad necesaria para testar, "ese deber se cumple cuando el Notario y los testigos conocen de antemano al testador y el primero da, fé de hallarse éste en la integridad de sus facultades mentales" sentencia de treinta de septiembre de mil novecientos uno , y si bien es cierto que tanto los testigos coso el Notario "han de asegurarse" de la capacidad del testador, la determinación de la misma constituye una cuestión de hecho, solamente combatible en casación por la vía del error, sentencias de veintisiete de junio de mil novecientos ocho y diecinueve de junio de rail novecientos veinticinco; correspondiendo únicamente al Notario tal constatación de capacidad en la escritura de otorgamiento, pero sin que la misma se exija de forma expresa respecto de los testigos, siendo suficiente que así lo corrobore el fedatario como claramente se deduce de la sentencia de veinticinco de marzo de rail novecientos cuarenta; apareciendo del propio contenido de la escritura de testamento que el Notario bajo fé dice "cuenta con plena capacidad testatoria", y tras transcribir las manifestaciones de la testadora, y concluye, leo éste testamento en voz alta e inteligible, sin usar los presentes el derecho de leerlo ellos que les indiqué, lo aprueba y ratifica el testador y lo firman todos", lo que viene claramente a poner de relieve que los propios testigos corroboran y ratifican la declaración de capacidad inicial hecha por el Notario autorizante; todo ello aparte de que, expresión "procurarán asegurarse", que entraña un juicio de capacidad, ha venido a sustituir a la antigua expresión del precepto, "deberán asegurarse", lo que según mantienen las sentencias de veinticinco de marzo de mil novecientos cuarenta, antes citada , y la de treinta de septiembre de mil novecientos sesenta y seis , "indica que no se exige una aseveración de capacidad con certeza absoluta".

3. - Con el mismo apoyo procesal que el anterior se formula el motivo tercero, que acusa la violación, consecuencia de no aplicación de los articulo seiscientos noventa y cinco, en relación con el seiscientos ochenta y siete y el número tercero del artículo seis, todos del Código civil y la doctrina contenida en las sentencias de ésta Sala que cita; y ello por cuanto el primero de los preceptos exige consta en el testamento la expresión de la hora correspondiente al día de su otorgamiento; motivo que sí es de acoger, por los siguientes razonamientos: Primero, para la validez de todo testamente, es de absoluta necesidad que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos establecidos en la normativa contenida en el artículo seiscientos noventa y cinco del Código civil , que establece los requisitos de orden formal que determinan la validez del testamento abierto, inobservancia de formalidades, que determina, conforme el artículo seiscientos ochenta y siete del mismo proclama, la nulidad de la disposición testamentaria, así lo tiene dicho ésta Sala en sus sentencias de veintiocho de octubre de mil novecientos sesenta y cinco , veintisiete de septiembre de mil novecientos sesenta y ocho y ocho de marzo de mil novecientos setenta y cinco , que declaran que "el cumplimiento de los requisitos de forma es ineludible, sin que quepa la convalidación posterior"; Segundo, es por ello por lo que ha de expresarse en el testamento "la hora" en que fuera otorgado, exigencia formal contenida en el artículo citado, cuya sentencia apareja la nulidad, sentencias de dieciocho de junio de mil ochocientos noventa y seis y diecinueve de enero de mil novecientos veintiocho ; Tercero, el carácter imperativo indudable de tal norma, determina su aplicación por los Tribunales, cuando se denote tal inobservancia formalista, a la luz de lo que establece el párrafo tercero del artículo seis del Código sustantivo, lo que apareja la declaración de nulidad del acto o documento que adolezca de la falta de cumplimiento de un requisito formal, nulidad que conforme a las sentencias invocadas por la recurrente, de veintisiete de mayo y veintisiete de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve , puede declararse, no sólo a instancia de parte, sino también de oficio; y Cuarto, a la vista de lo razonado, no puede admitirse, como en la sentencia impugnada se establece, que la alegación de nulidad del testamento, al adolecer de la falta de expresión de hora, verificada en el acto de la vista del recurso de apelación, entrañe el planteamiento de una cuestión nueva, puesto que viene referida a la nulidad acusada del testamento, implica el incumplimiento de un requisito normal, sin que pueda estimarse se produzca indefensión para la contraparte, que en manera alguna, aunque la cuestión se hubiera planteado en la fase expositiva del proceso, hubiera podido redargüiría con probanza de ningún tipo.

4. - La acogida del motivo anterior, excusa el examen del articulado en cuarto lugar, y determina que sea casada y anulada la sentencia recurrida, y estimada la demanda, declarando la nulidad del testamento otorgado por doña Sofía , en quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve, al adolecer del defecto formal apuntado de la falta de expresión de la hora de su otorgamiento, por lo que la herencia habrá de ser deferida por las normas de la sucesión intestada.

5. - No procede hacer expresa imposición ni en las costas de éste recurso, ni en las causadas en ninguna de las instancias, debiendo devolverse a la parte recurrente el depósito en su día constituido.

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la Autoridad conferida por el pueblo español,

Estimando el recurso de casación interpuesto y formalizado por el Procurador don Javier Dominguez López, en la representación acreditada de DOÑA Reyes , casamos y anulamos la sentencia dictada, en siete de marzo de rail novecientos ochenta y cinco, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Zaragoza y estimando la demanda por la misma deducida contra DON Cesar , DOÑA Antonieta Y DON Florian y DOÑA Eva , declaramos la nulidad del testamento otorgado por DOÑA Sofía , ante el Notario don Luis Pérez-Ordoyo Cillero, en quince de octubre de mil novecientos setenta y nueve, por lo que la herencia de la referida causante deberá deferirse por las normas de la sucesión intestada condenando a los demandados a estar y pasar por tales declaraciones, sin hacer expresa condena ni en las costas causadas en ambas instancias, ni en las del presente recurso, debiendo devolverse a la parte recurrente el depósito por la misma constituido; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia, con devolución de loa autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don JOSE MARIA GOMEZ DE LA BARCENA Y LOPEZ, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario certifico.