ATS, 4 de Febrero de 2015
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| Número de Recurso | 2544/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1001/13 seguido a instancia de D. Silvio contra FOGASA, FCC CONSTRUCCION, S.A., Susana , Alejandro , Edmundo , Javier , Roque , Juan Pedro , Cesar , Herminio , Pedro , Luis Andrés , Bienvenido , Hortensia , Gines , Pascual , Victoria , Luis Enrique , Celso , Hugo , Remigio , Juan Carlos , Celestino , Horacio , Josefa , Rubén , Pedro Francisco , David , Jeronimo , Serafin , Adriano , Emiliano , Leopoldo , Anselmo , Faustino , Melchor y Bernabe , sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 27 de mayo de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 17 de julio de 2014 se formalizó por la Letrada Dª La Letrada Dª Leire González Zubiri en nombre y representación de D. Silvio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de diciembre de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1 .- La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar la naturaleza de los denominados cheques gourmet (salarial o extrasalarial) a fin de determinar su inclusión como salario computable para el cálculo de la indemnización por despido.
El actor prestó servicios por cuenta de la empresa demandada FCC CONSTRUCCION S.A., desde el 5/4/1988 con categoría profesional de jefe administrativo hasta que fue despedido con efectos del 11/07/2013 en virtud de un despido por causas objetivas al amparo del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) por causas de carácter económico productivo y organizativo. Dicho despido lo ha sido en el marco de un Despido Colectivo que se rubricó con un Acta Final de Acuerdo alcanzado con fecha 29/04/2013 en el periodo de Consultas. En este acta consta que a los trabajadores con menos de 59 años a la fecha de 31/12/2013 se les abona una indemnización de 31 días por año con un tope de 25 mensualidades y una indemnización adicional de 5.000. Al demandante se le han abonado los 5.000 y además una indemnización de 31 días por año por importe de 89.475,94. El demandante tiene desde el día 1/4/1992 su domicilio en Vitoria-Gateiz, que fue trasladado a la delegación del País Vasco a partir del 1/9/1994, mediante comunicación empresarial de fecha 15/7/1994. El demandante formuló una demanda contra la empresa, que ha dado lugar a los autos 1116/2013 que se siguen ante el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao y que en su hecho probado octavo se dice: " Que por último, hay diferencias en el abono de la media dieta por importe de 3.131,88 euros. El art. 41 del convenio colectivo dispone que se abonará media dieta cuando no se pueda volver al domicilio a comer. En este caso el demandante se desplaza diariamente desde Vitoria a Bilbao. La empresa abona un cheque gourmet por importe mensual pero que no alcanza a lo que debería percibir según el valor de la media dieta de convenio colectivo. (Modificación introducida en suplicación por la empresa impugnante).
En la demanda rectora, en lo que ahora interesa, el actor considera que existe un error en la cantidad abonada en concepto de indemnización, puesto que los cheques - gourmet entregados - por importe mensual de 171 /mes, lo que totaliza 2050 /año- no han sido computados a pesar de tratarse de una retribución salarial, calificando el error cómo inexcusable, y por ello insta la declaración de improcedencia del despido. La sentencia de instancia, sostiene que el trabajador percibe cantidades por encima de convenio y que en el cálculo de la indemnización, la empresa incluye el plus extrasalarial. Rechaza la pretendida naturaleza salarial del concepto controvertido al no retribuir la prestación de servicios pues su finalidad es compensar o indemnizar al trabajador por el gasto que se le ocasiona como consecuencia de su actividad laboral, siendo ajustada a derecho la indemnización abonada y desestimando la demanda. Recurrida en suplicación, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de mayo de 2014 (Rec 970/14 ) confirma la anterior.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, discrepando del modulo salarial computable a efectos de indemnización y en particular en relación con los cheques gourmet, denunciando infracción del art 26 ET en relación con los arts 52 y 53 ET .
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de febrero de 2012 (Rec 235/12 ) en la que también se debate la naturaleza de los cheques-restaurante entregados al trabajador a fin de decidir si tienen carácter salarial o no. El trabajador, con categoría de oficial de segunda, prestaba servicios para UNITRONICS COMUNICACIONES S.A. y, mensualmente, percibía de la empresa cheques-restaurante (uno por cada día hábil) numerados y correlativos por un importe total de 167'25 euros mensuales, de forma que las cuantías no consumidas no podían acumularse a otros cheques, ni ser reembolsadas en metálico. La sentencia recurrida ha entendido que los cheques-restaurante abonados tenían naturaleza salarial porque remuneraban los servicios prestados y no tenían por objeto compensar los gastos soportados con ocasión del trabajo, como cuando el trabajo obliga a un desplazamiento y a comer fuera del domicilio. En atención a ello, estimó que los cheques restaurante tenían naturaleza salarial y su importe era computable para el cálculo de la indemnización por despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparas es inexistente aun cuando en ambos casos, dentro de un proceso por despido, se plantea el problema de los conceptos retributivos computables para fijar el salario computable para el cálculo de la indemnización por despido y, más concretamente, si los llamados cheques-restaurante, tienen naturaleza salarial. Ahora bien, la contradicción es inexistente en primer lugar porque ambas aplican la misma doctrina, consistente en que el cheque comida tiene carácter indemnizatorio cuando compensa por los gastos que tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, mientras que tendrá naturaleza salarial cuando se abone con independencia del trabajo realizado y de sus circunstancias.
En segundo lugar, y tal y como señala la sentencia de esta Sala IV de 3/10/2013, RCUD 1678/12 , la " diferente solución viene dada en función de la operativa seguida en cada caso por la empresa, de las circunstancias concurrentes, dados los hechos declarados probados, y de las alegaciones de las partes.....La disparidad la producen las distintas alegaciones de las partes y los hechos que se consideran probados por cada una. La contradicción en orden a la distinta valoración de la prueba y de las normas que regulan la carga de la prueba ni se alega, ni puede ser objeto de un recurso extraordinario como el presente, .....". En efecto, la sentencia de contraste estima que el cheque comida es remuneratorio porque la empresa no ha alegado que su entrega fuera para compensar gastos por causa del trabajo. La demandada no entregaba al demandante los cheques-restaurante para compensarle del gasto que le ocasionaban desplazamientos que éste tenía que realizar por razón de su trabajo y que le impedían comer en su domicilio sino como un beneficio con que remuneraba los servicios que le prestaba, que le entregaba a fin de mes por esos mismos servicios. El trabajador recibía de la empresa unos cheques restaurantes por importe de 167,25 euros mensuales; se entregaban por día hábil, numerados y nominativos, la cuantía no consumida no puede acumularse a otros cheques, y no puede obtenerse su reembolso; se trasladaba diariamente de Vitoria a Bilbao y tales cheques no alcanzan el valor de la media dieta de convenio colectivo. Circunstancias que llevan a declarar que se trata de salario en especie. Sin embargo, la sentencia recurrida ha entendido lo contrario, porque no se ha probado, como pretendía la trabajadora, que el cheque gourmet se abona a todos los trabajadores de la empresa, y si por el contrario, como alegó la empleadora, que lo reciben algunos trabajadores, quedando acreditado que percibe cantidades por encima del convenio. Además, se admite la revisión del relato fáctico propuesto por la empresa impugnante, sin contestación de la trabajadora, y se acredita como pretendía la empresa, que el trabajador se desplaza diariamente desde su domicilio en Vitoria a Bilbao, lo que le obliga a comer fuera de su domicilio. Se le abonaba mensualmente el importe del cheque mediante la entrega de un talonario, dicha entrega se hacía porque no `podía comer en su domicilio, y si no se "gastaba " el cheque no se reembolsaba el dinero. Se le entrega 9 por cada día que tiene que comer fuera de su domicilio y esto justifica la entrega, lo que lleva a considerar que no retribuye la prestación de servicios pues su finalidad es compensar o indemnizar al trabajador por el gasto que se le ocasiona como consecuencia de su actividad laboral.
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- Por lo que se refiere a las alegaciones del recurrente efectuadas en trámite de inadmisión las mismas no pueden ser admitidas pues, como señala el MF en su informe, no alcanzan a desvirtuar las anteriores argumentaciones. El demandante parte de una diferente valoración de las circunstancias fácticas contenidas en las sentencias comparadas, y esta es una cuestión ajena al presente recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª La Letrada Dª Leire González Zubiri, en nombre y representación de D. Silvio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 27 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 970/14 , interpuesto por D. Silvio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao de fecha 30 de enero de 2014 , en el procedimiento nº 1001/13 seguido a instancia de D. Silvio contra FOGASA, FCC CONSTRUCCION, S.A., Susana , Alejandro , Edmundo , Javier , Roque , Juan Pedro , Cesar , Herminio , Pedro , Luis Andrés , Bienvenido , Hortensia , Gines , Pascual , Victoria , Luis Enrique , Celso , Hugo , Remigio , Juan Carlos , Celestino , Horacio , Josefa , Rubén , Pedro Francisco , David , Jeronimo , Serafin , Adriano , Emiliano , Leopoldo , Anselmo , Faustino , Melchor y Bernabe , sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
