ATS 272/2015, 19 de Febrero de 2015

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 9 de mayo de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 57/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, como Procedimiento Abreviado nº 125/2009, en la que se condenaba a:

1- Segundo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Codigo Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, multa de 9.000 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

2- Jesús Luis como cómplice responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 2.500 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

3. - Adriana , como cómplice responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, primer inciso del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de prisión, multa de 5.000 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de un día de prisión por cada 300 euros no pagados e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este proceso.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Sandra Cilla Díaz, actuando en nombre y representación de Jesús Luis , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Asimismo, contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales, Doña María Isabel Mirones Escobar, actuando en representación de Segundo , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; y 2) por infracción de la ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, así como por no aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, así como por no aplicación de la atenuante analógica de confesión del artículo 21.7 y 21.4 del Código Penal . El segundo motivo del recurso de Jesús Luis se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.4 del Código Penal . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta.

1. El recurrente Segundo considera en el primer motivo que tiene derecho a la aplicación de las atenuantes solicitadas: dilaciones indebidas como muy cualificada y la atenuante analógica de confesión. En el segundo motivo reitera que se debió de haber apreciado las atenuantes solicitadas.

   Jesús Luis denuncia que debió de haberse aplicado la atenuante de confesión dado que desde el primer momento contó su versión de los hechos, dando todo tipo de detalles que permitieron llegar hasta el acusado principal de la causa - Segundo -.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

   Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

   Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

3. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que se constata que los hechos se remontan a marzo de 2009, la instrucción se dio por concluida el 21 de diciembre de 2009 (folio 249); sin embargo el juicio se celebra cuatro años y medio después; habiéndose producido dos dilaciones importantes: la primera de ellas por el transcurso de un año y medio para presentar el escrito de acusación, y la segunda paralización se llevó a cabo desde la devolución de las actuaciones por el Juzgado de lo Penal, con fecha 25 de noviembre de 2011, hasta el dictado del auto de nulidad parcial de las actuaciones para determinar la competencia de la Audiencia Provincial, que tuvo lugar con fecha 30 de septiembre de 2013 (folio 324), lo que supuso un retraso de cerca dos años en la tramitación de la causa.

   Partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, que la causa pese a no tener una tramitación compleja, estuvo paralizada por causas no imputables al recurrente, si bien el tiempo de duración del procedimiento (cinco años) no cabe conceptuarlo como extraordinario. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante un plazo irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del Código Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado; el período de cinco años para un proceso donde conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

   Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

   Igualmente la solicitud por ambos recurrentes de la apreciación de la atenuante de colaboración ha de inadmitirse. No sólo se apartan de los hechos declarados probados, en los que no se contienen los presupuestos para la apreciación de la misma, sino que ello es ajustado a derecho. Tal y como razona la sentencia recurrida en el fundamento jurídico quinto, la confesión efectuada por los recurrentes fue extemporánea, cuando la investigación ya se había iniciado -después de su detención-. Y si bien, el recurrente Segundo ante el Juez de instrucción facilitó el nombre de la persona que contactó con él, un tal "Jaime", dicho dato fue inútil para la investigación judicial y no permitió la incriminación de ninguna otra persona como destinatario final de los paquetes. Por su parte, Jesús Luis identificó ante los agentes a Segundo (folio 48), identificación que nada aportó a las actuaciones, dado que Segundo ya se encontraba detenido en dependencias policiales, no aportando ni en dicho testimonio policial, ni en la declaración policial ningún dato nuevo que facilitase la investigación, además de haber negado en todo momento conocer el contenido del paquete recibido.

   Lo anteriormente expuesto determina la correcta actuación de la Sala, la atenuante de confesión precisa una confesión en momento hábil (antes de conocer que el procedimiento se dirige contra quien confiesa) o, si se trata de confesión tardía, que la colaboración sea relevante a los efectos de la restauración del orden jurídico perturbado por el delito. Nada de lo cual es apreciable en el caso.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Jesús Luis

Formula el primer motivo al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Denuncia que en el procedimiento, ante dos actuaciones valoradas exactamente de la misma forma, como son la suya y la de Adriana , se hayan impuesto dos penas distintas, dieciocho meses a él y un año a Adriana ; sin más argumento que el error del Ministerio Fiscal a la hora de solicitar la pena para ésta.

2. El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio , cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS. 10.4.2003 ).

3. La alegación de vulneración del principio de igualdad exige la existencia de una absoluta identidad de hecho con un tratamiento distinto e injustificado por la Ley, que en el presente caso, no se da; a diferencia del recurrente, Adriana manifestó su conformidad en el acto del juicio con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal. Además, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la pena que se impuso a Adriana está por debajo de la pena mínima legal imponible -un año, seis meses y un día de prisión, atendiendo a su comportamiento en concepto de cómplice y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas-, si bien, no cabe su modificación por no haber sido recurrida.

La pretensión del recurrente se basa en las facultades discrecionales del Tribunal de individualización de la pena, en función de una calificación penal, un grado de participación y unas circunstancias fácticas concretas que adaptan la respuesta penal, dentro de los márgenes legales, al caso concreto que se somete a enjuiciamiento. La falta de acreditación de una identidad absoluta de circunstancias fácticas y de justificación en el trato aparentemente distinto -que no se acreditan en el presente caso- constituyen presupuestos necesarios para la apreciación de una vulneración del principio de igualdad ante la ley.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la valoración de la prueba.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Pese a enunciar el motivo por error de hecho, el recurrente desarrolla el mismo cuestionando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia y la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia, negando que conociera que el paquete contenía droga.

El recurrente ha sido condenado porque el día 18 de marzo de 2009 fue remitido un paquete postal, procedente de Panamá a su domicilio; habiendo facilitado al remitente el condenado Segundo la dirección. Detectado el paquete en el aeropuerto Madrid-Barajas con posible contenido de sustancias estupefacientes, se dictó auto autorizando la entrega controlada de dicho paquete; lo que fue llevado a cabo por miembros de las fuerzas de seguridad en el domicilio del recurrente. Tras su entrega e interceptación, fue debidamente analizado, resultando que contenía en su interior 48,64 gramos de cocaína con una pureza del 83,90%, con un valor en el mercado ilícito de 4.818,20 euros.

Previamente a los hechos el condenado Segundo había contactado con el recurrente, persona a quien conocía de jugar al fútbol, a los efectos de que facilitara su domicilio y recibiera una carta que posteriormente le entregaría a cambio de 50 euros, lo que fue aceptado por el recurrente.

Frente a los acreditados elementos referidos, ningún dato sostiene la versión sobre el alegado desconocimiento de la sustancia, porque las explicaciones del recurrente no le resultan a la Sala lógicas ni razonables. Afirma el recurrente que recibió el paquete porque Segundo le había pedido un favor, manifestado que tenía que recibir unos documentos que no quería que conociese su mujer, a cambio 50 euros. La sentencia, de forma detallada, indica los distintos indicios por los que la versión del recurrente carece de credibilidad. Así, ambos implicados reconocen que no existía entre ellos una relación de confianza, de lo que se desprende que no existía entre ambos una confianza tal como para pedirle ese tipo de favores, pudiendo habérselo encargado a otra persona con la que tuviera mayor confianza; además no se identifican cuáles eran los documentos que se dicen que se iban a recibir, ni los justifican. De otro lado, no resulta creíble que tratándose de 48,64 gramos de cocaína, con una riqueza del 83,90%, un tercero deposite en una persona tal cantidad de sustancia estupefaciente sin su conocimiento, y con el riesgo de poder perder la sustancia, máxime teniendo en cuenta el valor de la droga que en el mercado ilícito habría alcanzado un valor de 4.818,20 euros.

El intento de la parte de desvirtuar estas conclusiones lógicas resulta inoperante para mostrar una insuficiencia probatoria que, como se acaba de ver no es tal, habida cuenta de que la conjunta valoración de los extremos acreditados sustenta de forma acorde a las reglas de la experiencia y a la pura lógica la conclusión sobre el efectivo conocimiento por parte del recurrente de que iba a recibir la sustancia ilícita.

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: