STS 74/2009, 30 de Enero de 2009

El Juzgado de Instrucción número 18 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado con el número 262/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de diciembre de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: En el mes de febrero 2006 se tuvo conocimiento por la Policía Nacional que en el inmueble sito en el piso NUM000 del Bloque NUM001 de la CALLE000 de Sevilla se vendía sustancia estupefaciente. Como consecuencia de ello durante los meses de febrero y primeros días de marzo se realizaron labores de vigilancia y observación del citado domicilio comprobando que efectivamente la entrada y salida de supuestos compradores de droga era frecuente. Los días 27 de febrero, 1, 6, y 7 de marzo se identificaron a cuatro personas, una a cada uno de estos días, que habían accedido al domicilio indicado, saliendo instantes después interviniéndoles a todos ellos hachís, con un peso total de 18,71 gramos, con una riqueza en THC que oscila entre los 7,8 % y el 10,9% y con un precio total de 86,5 euros.

Como consecuencia de ello, y al ser identificados los acusados Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Leticia, mayor edad y sin antecedentes penales, como posibles moradores del inmueble al frecuentar el mismo, se interesó por la Policía Nacional del Juzgado de guardia mandamiento de entrada y registro, siendo autorizada la misma por auto de 8 de marzo de 2006, del Juzgado de Instrucción número 16 de Sevilla, en funciones de Guardia.

El registro de vivienda dio comienzo a las 12,50 horas del día 8 de marzo, comprobándose por el agente de la Policía Nacional NUM002 que acudió al lugar instantes antes para realizar funciones de vigilancia que el acusado Matías, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el portal del inmueble se acercaba a posibles compradores diciéndoles que el negocio estaba abierto, que se pasaron por su casa, llevando a varias personal al interior del piso, saliendo esas personas instantes después.

Una vez llegó el Secretario Judicial y los agentes de la Policía Nacional encargados de la práctica del registro, el Policía Nacional NUM002 abandonó el lugar, dando comienzo al registro, encontrando en el domicilio solamente al acusado Darío, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no manifestó a la Comisión Judicial quien era la persona que vivía en ese piso, y quien, al llegar la Comisión Judicial se encontraba sentado en el salón junto a una mesa en la que había un envoltorio de plástico verde conteniendo 4,8 gramos de cocaína con una pureza del 28,1%; un trozo de hachís con una peso de 88 gramos con una riqueza de THC del 12,6%; una tableta también de hachís de 117,5 gramos con una riqueza de THC del 11%; varios trozos más, también de hachís con un peso de 61 gramos con una riqueza de THC del 11,2%; y, en un cajón de la misma mesa, envuelta en un papel de color verde una piedra de cocaína con un peso de 8,75 gramos con una pureza del 40,4% y en otro envoltorio, también verde, una sustancia con un peso de 3,8 gramos que resultó ser paracetamol. Se encontró también encima de la mesa, en una caja, 14 monedas de euro, una moneda de dos euros, y una moneda de 50 céntimos, y en un cajón de la misma mesa 3 billetes de 50, 4 billetes de 20 euros, siete billetes de 10 euros, 3 billetes de 5 euros y dos monedas de 50 céntimos. Por último, también había encima de la mesa del salón, una báscula de precisión, marca Tanita con restos de cocaína y hachís; una cucharilla con restos de cocaína; dos cuchillos grandes con restos de hachís y cocaína; gran cantidad de recortes verdes circulares y, en el interior del cajón de la mesa, otra báscula de precisión marca Tanita con restos también de cocaína y hachís. La cocaína intervenida que, tiene un valor en el mercado de 821,93 euros, y el hachís, cuyo valor es de 1233,89 euros, estaban destinados al menos en parte a su venta.

Mientras se realizaba la diligencia de entrada y registro fue registrado en el exterior del inmueble el acusado Matías a quien se le ocupó 575 euros (9 billetes de 50 euros, 5 de 20 euros, 2 de 10 euros y un billete de 5 euros). Este acusado durante la práctica del registro entró en la vivienda que se estaba registrando reclamando una cazadora que había en su interior, procediendo los agentes a su registro, encontradnos en uno de los bolsillos las llaves de un vehículo y una denuncia, momento en el que llegó al domicilio el Policía Nacional NUM002 que le reconoció como la persona que instantes antes de iniciarse el registro se acercaba a los transeúntes diciendo que entraran en su casas que el negocio estaba abierto. En ese momento, se procedió a la detención de Matías, quien manifestó ser el dueño de la vivienda, procediéndose una vez se concluyó el registro del domicilio, a registrar el vehículo Seat Ibiza matrícula WO-....-WV, cuyas llaves portaba este acusado en la cazadora encontrándose un recibo en el que constaba que Leticia le había abonado la suma de 218,39 euros por la trasferencia del vehículo Seat Ibiza matrícula WO-....-WV.

A Darío se el ocupó un juego de llaves entre las que se encontraba la del vehículo Seat León matrícula.... WST.

Ambos vehículos han sido intervenidos.

Matías tenia una fuerte adicción a la cocaína y al hachís y Darío una adicción moderada a la cocaína lo que sin duda, limitaba la capacidad intecto-volitiva de ambos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías y a Darío como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena y MULTA de 2.055,82 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes y al pago, a cada uno de ellos, de una cuata parte de las costas del juicio. Se decreta el comiso del dinero intervenido que se adjudicará al Tesoro Público. Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, la cucharilla, las dos básculas de precisión, de los cuchillos y de los recortes de papel. Se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Asimismo debemos y absolver y absolvemos a Leticia Y Gabriel del delito contra la salud pública del que eran acusados, declarándose de oficio la mitad de las costas.

Los vehículos, relojes, móvil y anillo intervenidos se devolverán a su legítimos propietarios, sin perjuicio, en su caso, de su embargo para responder de las responsabilidades pecuniarias."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18, número 2º de la Constitución, por cuanto que el Auto que acuerda la entrada y registro en el domicilio de mis representados carece de la más motivación suficiente, pudiéndose concluir que con esta ausencia de la necesaria plataforma indiciaria, se impida el necesario juicio de proporcionalidad e idoneidad, exigido por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Excma. Sala Segunda, deviniendo con ello la medida inconstitucional. Segundo.-Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías y a la defensa, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado Matías. Tercero.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado Matías. Cuarto.-.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado Matías, al ser condenado como autor de un delito contra la salud pública de drogas de las que causan grave daño a la salud, siendo así que no existía prueba de la comisión de este delito, sino que en el peor de los casos, tan solo se acreditó la presunta comisión de un delito contra la salud pública de drogas de las que no causan grave daño a la salud. Quinto.- Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado Darío. Sexto. Se formula por el cauce especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor: "En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso correspondencia siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". En el presente supuesto, se denuncia la vulneración del principio in dubio pro reo, que conforme reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional -STC 30/81 - y del Tribunal Supremo -STS de 20 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1996 - está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el citado artículo de la Carta Magna. Séptimo.- Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 24 de la Constitución, que se han vulnerado en el caso de mi representado Darío, al ser condenado como autor de un delito contra la salud pública de drogas de las que causan grave daños a la salud, siendo así que no existía prueba de la comisión de este delito, sino que en el peor de los casos, tan solo se acreditó la presunta comisión de un delito contra la salud pública de drogas de las que no causan grave daño a la salud. Octavo.- Se formula por la vía especial del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24, párrafo 2 de la Constitución. Noveno.- Se formula por la vía del artículo 849, número 1 de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la sentencia que recurrimos, considera a mi mandante Darío, autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto, pues dado los hechos probados de la sentencia, no cabe concluir que efectivamente mi representado sea autor de este delito.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos esgrimidos y, subsidiariamente, la desestimación de los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de enero de 2009.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, a cada uno de ellos, formalizan su Recurso conjunto de Casación con apoyo en nueve diferentes motivos, de los que los ocho primeros, que pasamos a analizar por el mismo orden por el que se plantean, se refieren a otras tantas supuestas vulneraciones de derechos fundamentales.

1. Así, en el primer motivo, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.2 de la Constitución Española, se denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, afirmando la insuficiencia de motivación de la Resolución habilitante y la inexistencia de base probatoria para acordarla.

   Ambos aspectos están vinculados, puesto que el fundamento de la decisión del Instructor, por remisión a los informes recibidos de la policía que solicita la diligencia, se encuentra en una serie de datos tan relevantes y válidos para autorizar la injerencia en el derecho fundamental como la existencia de unas informaciones previas, relativas a la existencia de un punto de venta de droga ubicado en el domicilio ulteriormente allanado, seguidas de vigilancias que confirman la apariencia, al menos, de esa ilícita actividad en el lugar, ratificadas por la intervención de substancias de tráfico prohibido en poder de hasta cuatro personas, ajenas a la vecindad, que salían de la expresada vivienda.

   Elementos que, sin duda, han de ser considerados bastantes para la adopción de la diligencia, por otra parte proporcionada a la gravedad del delito investigado y necesaria para el esclarecimiento de éste.

   Ha de recordarse que no se exige para esa autorización la existencia de pruebas previas de la comisión del ilícito, pues en ese caso la propia diligencia devendría ya innecesaria precisamente por esa misma existencia probatoria, sino la de sospechas fundadas o indicios realmente racionales, como aquellos de los que en el presente caso se disponía.

   Mientras que por lo que se refiere a la ausencia de concreción de la fecha para la que se autorizaba la práctica de la entrada y registro a que también alude el Recurso, carece en absoluto de trascendencia en un supuesto como el presente en el que los funcionarios policiales actuaron de forma inmediata a esa autorización.

2. A su vez, el motivo Segundo se refiere a la infracción de los derechos a un proceso con garantías y de defensa (art. 24 CE ) por la circunstancia de que el morador de la vivienda registrada no estuviera presente en la práctica de la diligencia.

   Pero no les asiste la razón tampoco en este punto a los recurrentes, toda vez que no sólo se encontraba en el lugar uno de ellos, en concreto Darío, sino que éste se negó a facilitar la identidad del morador, que era Matías, el cual en ese momento, que además de no identificado tampoco se encontraba localizado, en el propio transcurso de la diligencia hizo su aparición a retirar una cazadora que allí había abandonado, como los propios hechos probados relatan.

   Lo que, como decimos, evidencia la imposibilidad de realización y la inexactitud de los argumentos aducidos en apoyo de la pretensión de quienes ahora recurren.

3. Por su parte, los motivos Tercero a Séptimo denuncian la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) de los recurrentes, por la falta de prueba de la comisión de los ilícitos objeto de condena, negando la autoría de Matías y Darío, la ausencia de acreditación para la atribución del subtipo agravado relativo al tráfico con substancias que causan grave daño a la salud o la indebida desatención al principio "in dubio pro reo", en concreto par a la condena de Darío.

   Ni tuvo duda alguna el Tribunal de instancia para tales condenas, ni carencia probatoria para ello, cuando existen todas las pruebas de cargo que, desde la propia narración de hechos probados, se constatan, a saber, informaciones, vigilancias, ocupaciones de droga a personas que salían de la vivienda, actuación de uno de los recurrentes invitando en el exterior a que accedieran los compradores, presencia en el lugar del otro condenado, disposición, junto a él, de substancias prohibidas y restantes elementos y útiles para su distribución, etc.

   Todas ellas pruebas válidas, procesalmente eficaces y razonablemente suficientes para sostener la conclusión condenatoria alcanzada por los Jueces "a quibus" en este caso.

4. Finalmente, se alega la vulneración del derecho de todo ciudadano a la celebración del Juicio sin dilaciones indebidas (art. 24 CE ).

   Pero no sólo no se concretan los lapsos de tiempo en los que pudieran identificarse las denunciadas dilaciones, para apreciar lo indebido, injustificado o no, de su producción, sino que tampoco el dato de que desde el acaecimiento de los hechos enjuiciados hasta el acto del Juicio transcurrieran veintiún meses puede, razonablemente, considerarse excesivo, hasta el punto de requerir la aplicación de la consecuencia, en merma de la culpabilidad como circunstancia de atenuación, aplicada por esta Sala como compensación de semejante vulneración del derecho fundamental.

   Por ello los motivos se desestiman.

El Noveno y último motivo afirma la existencia de la infracción de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la Salud pública objeto de condena, para el concreto caso de Darío, ya que se afirma la ausencia de participación, por parte del recurrente, en la ejecución de semejante figura delictiva.

Como ya hemos señalado anteriormente hasta la saciedad, este cauce casacional ha de partir del más absoluto respeto por la narración de Hechos Probados recogida en la Sentencia recurrida, que resultan, por ende, intangibles.

Y, en tal sentido, se advierte que dicho soporte fáctico, en el que se relata la presencia de Darío, solo, en el local del que salían los compradores de substancia, que eran remitidos a ese lugar desde el exterior por el otro recurrente, que publicitaba la actividad ilícita como comprobaron los funcionarios actuantes, junto a la mesa donde se encontraba la droga, distribuída en porciones aptas para la venta, con el resto de elementos (envoltorios, cucharilla y cuchillos con restos de substancia, balanza de precisión, dinero en moneda fraccionaria, etc.), propios de la ilícita actividad, ha de afirmarse la suficiencia de esa base fáctica para la atribución a Darío de la autoría de la infracción.

Razones por las que también este motivo y, en definitiva, la totalidad del Recurso, ha de desestimarse.

A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.