SAP Vizcaya 19/2001, 28 de Mayo de 2001
| Ponente | ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ |
| ECLI | ES:APBI:2001:2458 |
| Número de Recurso | 187/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 19/2001 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 19/01-R
ILMOS. SRES.
Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
Dª MARIA VICTORIA OREA ALBARES
D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ
En BILBAO, a veintiocho de Mayo de Dos mil uno.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 2ª (Comisión) de esta Audiencia Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 90/94 -Rollo nº 187/99- procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barakaldo, por presunto delito contra la libertad sexual, contra D. Andrés , nacido en Campo Redondo (Palencia), el 24 de enero de 1937, hijo de Casimiro y de Petra, con domicilio en Portugalete, en C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 ., con D.N.I. nº NUM002 , solvente, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Begoña Ferrero Pereira y bajo la Dirección Letrada del Sr. AlbertoAyuso Moreno.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alvaro Delgado. Ha ejercido la Acción Popular la Asociación Clara Campoamor, representado por el Procurador, D. Francisco Javier Zubieta Garmendia, y bajo la Dirección Letrada de Dña. Elsa Imatz y ponente el Iltmo. Sr. D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abusos deshonestos, de los arts. 430 y 429.3º del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, y 69 bis de dicho Código Penal, estimando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de cinco años de Prisión Menor, accesorias legales y costas, y a que indemnice a Sofía en la cantidad de 500.000 ptas., por los perjuicios morales causados, con abono del interés legal del art. 921 de la LEC.
La representación de la Acción Popular, en sus conclusiones provisionales, posteriormente elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abusos deshonestos de los arts. 430 y 429.3º del Código Penal, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, y 69 bis de dicho Código, estimando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad, del art. 10.8º CP y de despoblado, del art. 10.13º CP, solicitando la imposición de una pena de seis años de Prisión Menor, accesorias legales y costas, y a que indemnice a Sofía en la cantidad de
1.000.000 ptas. por los daños morales causados.
La defensa del acusado, en idéntico trámite, solicitó la libre absolución del Sr. Andrés .
HECHOS PROBADOS
UNICO.- El acusado, Andrés , nacido el 24 de enero de 1937, sin antecedentes penales, desde el mes de abril de 1986 hasta el verano de 1988, realizó diversos tocamientos en las zonas erógenas de su cuñada, Sofía , desnudándola en ocasiones y masturbándose ante ella. Sofía era en esas fechas menor de doce años de edad. Dichos tocamientos tenían lugar varios días a la semana en un descampado del Pico Serantes, en Santurce, así como en el domicilio del acusado, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , de Porugalete, y en el vehículo del mismo, habiendo llegado incluso a obligar a Sofía a que le practicase una felación, sin haberlo conseguido, ante la negativa de la menor, quien reclama por estos hechos.
A la relación de los hechos que se estiman como probados ha llegado este Tribunal como consecuencia de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En acatamiento del requisito procesal de motivación de sentencia, previsto en el art. 248 L.O.P.J., es preciso iniciar la fundamentación jurídica de ésta señalando que las pruebas utilizadas para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como aparecen expuestos en el relato fáctico, se deducen de la declaración del propio acusado, a lo largo de la instrucción, así como en el acto de la vista, respetando los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, las declaraciones de otros testigos, y la prueba documental y pericial practicadas, habiendo llegado esta Sala a la convicción de que los hechos se produjeron tal y como se reflejan en el relato de hechos probados, a través de un análisis lógico y conforme al criterio humano.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos deshonestos, previsto en el art. 430 CP73, en relación con el nº 3 del art. 429 CP73. El primero de ellos establece una pena de prisión menor para quien abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo, concurriendo cualesquiera de las circunstancias expresadas en el artículo anterior. El artículo 429, por su parte, contempla en su apartado 3º la conducta referida a la víctima cuando ésta sea menor de doce años cumplidos, aunque no concurriere ninguna de las circunstancias expresadas en los dos números anteriores, esto es, que se usare fuerza o intimidación o que la mujer se hallare privada de razón o sentido por cualquier causa.
Se trata este de un delito encuadrable en el Capítulo I, del Título IX del Libro II del Código de 1973que, constituye una infracción antigÚamente contra la honestidad, y en el seno de dicha categoría, un hecho punible contra el bien jurídico libertad sexual, que, en el caso de las personas menores de doce años cumplidos, trata de preservar dicha libertad sexual en potencia, de la que podrá hacer uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que protege el Código tutelando una esfera de libertad personal "in fieri", que en un futuro se materializará en un ámbito básico del libre desarrollo de la personalidad del individuo y cuya dinámica comisiva consiste en la realización de tocamientos o contactos corporales de muy diversa índole, si bien y tal como exige el art. 429, precisa de la concurrencia de una de las circunstancias allí previstas, castigándose, cuando se verifique en sujetos menores de doce años cumplidos, aunque no concurra cualquiera de las otras dos hipótesis precedentes. El Código Penal Derogado ya había previsto una presunción absoluta de ausencia de consentimiento que opera cuando la víctima es menor de doce años, debiendo atenerse a criterios puramente temporales en cuanto al cómputo de la edad, sin que ninguna relevancia ostente la mayor o menor madurez psicológica de la víctima a estos efectos. Así, la referencia a la edad de doce años debe entenderse que es de características cronológicas, fisiológicas y biológicas (STS de 10 de junio de 1965, 9 de junio de 1981, 15 de marzo de 1982, 4 de noviembre de 1982 y 20 de diciembre de 1983).
El delito quedaría así integrado por el requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la menor, y del intencional o psicológico representado por la finalidad lúbrica (STS de 30 de marzo de 1982, 21 de enero de 1984 y 16 de febrero de 1985), siendo preciso, además del necesario dolo, la concurrencia de dos requisitos, uno positivo o ánimo lascivo o lúbrico- y otro de índole negativa, consistente en la ausencia del propósito de yacer (STS de 10 de mayo de 1988).
Efectivamente, se trata éste de un delito residual respecto de la violación, cuya conducta típica aparece descrita como la ejecución de abusos deshonestos respecto de otra persona. Esta conducta, para ser relevante típicamente exige un contacto físico consistente en la realización de acciones libidinosas que excluyen el ánimo de yacer (STS de 21 de abril de 1981 y 23 de septiembre de 1981), y que se consuma en el momento mismo en que se realice cualquier acto atentatorio al pudor de la víctima, con independencia de que el ánimo lúbrico quede satisfecho o no (STS de 3 de mayo de 1983).
Concurren en el presente supuesto los requisitos necesarios para afirmar la presencia del delito analizado. Así, queda perfectamente acreditado, a la vista de la prueba válidamente practicada en el desarrollo del juicio oral, que el acusado, Andrés , abusó de la menor, con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, pese a que éste, en todo momento a lo largo del procedimiento lo haya negado con...
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