STS, 30 de Octubre de 2007

PonenteJESUS GULLON RODRIGUEZ
ECLIES:TS:2007:8084
Número de Recurso5101/2005
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.E., contra la sentencia de 4 de octubre de 2.005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 1597/2005, interpuesto por la aquí recurrente frente a la sentencia de 1 de abril de 2.005 dictada en autos 190/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián seguidos a instancia de D. Everardo contra la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., sobre Tutela de Derechos Fundamentales.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Everardo representada por el Letrado D. Carlos Trenor Dicenta.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de abril de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 3 de San Sebastián, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimo la demanda interpuesta por D. Everardo contra la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. debe condenar y condeno a la empresa SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. a restituir a D. Everardo en las listas de contratación temporal en las que estaba, con la misma puntuación y el mismo puesto en el que se encontraba antes de su exclusión, y a abonarle una indemnización a razón de 42,25 euros diarios desde el 16 de febrero de 2005 hasta que se contrate de nuevo a D. Everardo ".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante D. Everardo

, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., con antigüedad de 16 de octubre de 1995, con categoría de sustituto de funcionario y percibía un salario de 1.267,62 euros mensuales.- 2º.- El último contrato suscrito por el demandante es de fecha 13 de enero de 2000, bajo la denominación de 'interinidad en tanto no se cubra la vacante'. En dicho contrato se indicaba que su puesto era 'sustituto funcionario N12'.- 3º.- El 5 de enero de 2005 se le notificó el cese, accionando el actor ante el Juzgado de lo Social. Por sentencia de 17 de marzo de 2005, dictada en este mismo juzgado en expediente 76/05 se estimó la demanda interpuesta, declarando al demandante fijo de plantilla y el despido sufrido improcedente. Ha sido anunciado recurso contra la misma por el Abogado del Estado.- 4º.- El demandante fue contratado con carácter eventual, con fecha de 14 de febrero de 2005 y que finaliza el 16 de febrero de 2005.- 5º.- Tras la reclamación que D. Everardo realizó en materia de despido, la empresa 'Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A.' le excluyó de las listas de contratación en las que figuraba hasta entonces, y desde entonces ha venido contratando a personas que ocupaban en las listas de contratación puestos muy posteriores al suyo.- 6º.- En la lista de espera fechada el 31 de diciembre de 2003 el actor figura en el primer puesto".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 4 de octubre de 2.005, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, de fecha 1 de abril de 2005, Autos nº 190/05, procedimiento seguido a instancias de D. Everardo contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, la que se confirma en su integridad, con imposición de costas a la recurrente, cifrando el importe de los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cantidad de 300 e.".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Correos y Telégrafos, S.A.E. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de diciembre de 2.005, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 2 de mayo de 2.005 y la infracción de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el punto 5.3 del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004 febrero de 2.004 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2.006, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Everardo, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos señalándose para la votación y fallo en Sala General el 11 de julio de 2.007 . No habiéndose podido concluir la deliberación de este asunto en dicho día, se realizó un nuevo señalamiento para la Sala General del 24 de octubre de 2.007, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Tal y como se desprende del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, transcrito en otra parte de esta resolución, el demandante venía prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. en virtud de contratos temporales sucesivos desde, al menos, octubre de 1.995. El último de tales contratos, de interinidad por vacante correspondiente a personal funcionario, se firmó el 13 de enero de 2.000. El 5 de enero de 2.005 se le comunicó el cese. Demandó por despido y se declaró tal medida improcedente por sentencia de 17 de marzo de 2.005 del Juzgado de lo Social número 3 de los de San Sebastián . Hubo una contratación intermedia de tres días durante la tramitación del despido, llevada a cabo durante los días 14 al 16 de febrero, ambos inclusive, de 2.005, amparado en eventualidad por acumulación de tareas derivada de la "campaña electoral". Después de ese contrato no se le volvió a contratar, al ser excluido por la Sociedad demandada de las listas de contratación temporal en las que hasta ese momento aparecía. Por el contrario, fueron llamadas otras personas que aparecían en aquéllas listas con puntuación inferior a la del actor.

El 15 de marzo de 2.005 planteó demanda de tutela de los derechos fundamentales al amparo de lo previsto en el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral en la que, desde los hechos anteriormente descritos, pedía lo siguiente: 1) La declaración de nulidad radical del acto de la empleadora de exclusión del demandante de las listas de contratación, con la consiguiente condena al restablecimiento del mismo en la situación anterior, en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad a dicha exclusión; 2) Una indemnización que se fijaba en el importe de los salarios que hubiesen correspondido al demandante desde el 17 de febrero de 2.005 hasta la fecha en que de nuevo fuese incluido en esas listas, a razón de 50,75 euros diarios. El Juzgado de lo Social número 3 de los de San Sebastián estimó en lo esencial los dos puntos de la demanda, rebajando ligeramente el salario diario a 42,25 euros.

Recurrió en suplicación el Abogado del Estado en nombre y representación de la Sociedad demandada únicamente en lo que se refiere a la vulneración de la garantía de indemnidad, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.005 que hoy se recurre en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Para ello, la sentencia recurrida rechaza el planteamiento del recurso, pues, se señala en el fundamento segundo, la propia demandada había reconocido que la decisión de excluir al trabajador de las listas de contratación temporal se tomó partiendo del hecho de que se había formulado por aquél demanda por despido, no siendo de recibo la justificación ofrecida para ello de que tal exclusión se hizo en estricta aplicación de las previsiones del Acuerdo de 27 de febrero de 2.004, en cuyo punto 5.3 se contemplan los requisitos para ser contratado, entre los que se encontraba el de "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos", pues, se afirma en la sentencia recurrida, en primer lugar "las previsiones del pacto colectivo no se encuentran en vigor al establecer en su punto 3 que su vigencia se iniciará en la fecha en que se determine por la Comisión Estatal de Contratación (apartado 3) lo que no consta que se haya producido" y se añade a continuación que la propia Disposición Transitoria Primera del Acuerdo prevé que se llevarán a cabo con arreglo a sus previsiones las nuevas convocatorias, continuando hasta entonces en vigor las bolsas anteriores.

En todo caso, la razón fundamental que lleva a la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en la sentencia recurrida a desestimar el recurso y confirmar la decisión de instancia es la de que la verdadera razón por la que se excluyó al trabajador de las listas de contratación temporal fue la vulneración de su garantía de indemnidad, desde el momento en que esa causa no fue otra que el ejercicio de sus derechos ante los tribunales.

SEGUNDO

Frente a la referida sentencia recurre ahora la Sociedad demandada en casación para la unificación de doctrina, denunciando en un único motivo la infracción del artículo 24 de la Constitución, en relación con el punto 5.3 del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004, suscrito entre la S.A.E. recurrente y los Sindicatos CC.OO., U.G.T. y C.S.F. Como sentencia contradictoria a efectos de sostener el recurso proponen la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en fecha 2 de mayo de 2.005 en la que, como va a verse enseguida, se contempla una situación prácticamente igual que la que se resolvió en la sentencia recurrida, y sin embargo se llegó a una solución contrapuesta.

Se trataba en ella de tres trabajadores de Correos y Telégrafos que habían sido excluidos de las bolsas de contratación temporal en aplicación del punto 5.3 del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004 y que demandaron también por violación de su derecho de indemnidad, pues en su día habían demandado por despido contra la S.A.E. La sentencia de contraste admite que, en principio, existiría un indicio razonable y objetivo de que se había prescindido de ellos en las listas a causa de la concreta reclamación por despido que habían efectuado. Sin embargo, la empresa había acreditado que fue la aplicación del referido punto del Acuerdo la que condujo a la decisión impugnada, de forma que esa actuación excluía la vulneración del derecho fundamental. Y se añade literalmente en ella que " ... la controversia sobre la exclusión de los trabajadores de la Bolsa de Trabajo no se puede considerar como una medida arbitraria, sin otra razón que la reclamación judicial de despido y desproporcionada, sino que tiene su base en una interpretación de las cláusulas de los acuerdos". En suma, desde hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se llega a decisiones contrapuestas, con lo que se cumplen las exigencias que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral contiene en orden a la admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y motiva que la Sala haya de unificar doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho.

TERCERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina que el Abogado del Estado instrumenta, como se anticipó, en un único motivo, sostiene que, tal y como se dice en la sentencia de contraste, aunque la exclusión de las listas de contratación temporal o bolsas de trabajo se llevase a cabo, efectivamente, porque el actor había en su día demandado por despido, ello no puede suponer una actuación vulneradora de la garantía de indemnidad porque esa actuación se produjo en estricto cumplimiento del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004 suscrito entre Correos y Telégrafos S.A.E. y los Sindicatos CC.OO., U.G.T. y CSF.

En este punto, es imprescindible destacar que ese pacto fue impugnado judicialmente por USO, por el STA-IV, por STEI-I, Confederación Intersindical Canaria y Confederación Intersindical Gallega, por la vía de conflicto colectivo, de las que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en las que se postulaba la declaración del derecho de todos los trabajadores inscritos en Listas de Espera o Lista de Idóneos a no ser excluidos de las Bolsas de Empleo conforme establece el punto 5.3 y 8.1 del Anexo III sobre el Procedimiento y la Normativa de Contratación del Personal Laboral Temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. del Acuerdo de 24 de febrero de 2.004. En sentencia de 22 de febrero de 2.005 se estimó en parte la demanda y declarando el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas de empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados.

En relación con la sentencia que se acaba de citar de la Audiencia Nacional procede señalar que fue recurrida ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo y anulada en parte por sentencia de fecha 9 de marzo de 2007 (recurso 108/2005 ) en fecha posterior a la del escrito de interposición de su recurso por el Abogado del Estado, por lo que, después de dictadas ambas sentencias la situación respecto de la interpretación de aquellos Acuerdos, que era lo que constituía el objeto de dicho proceso, impide tomar en consideración el argumento del recurrente a ella contenido pues la situación en que queda del resultado de aquel proceso colectivo ya no es el existente en el momento de la interposición del recurso sino la que queda reflejada en las siguientes consideraciones:

  1. La sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de mayo de 2005 en su parte dispositiva estimó parcialmente las demandas de conflicto colectivo formuladas por los diversos sindicatos accionantes "declarando el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las Bolsas de Empleo en las situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas tecnológicas y por fuerza mayor y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados", desestimando la misma pretensión respecto de los trabajadores despedidos cuyo despido fue declarado improcedente e indemnizado;

  2. El recurso de casación interpuesto por dos de los Sindicatos demandantes se articuló exclusivamente con objeto de que se declarara que la empresa no tenía tampoco derecho a excluir de aquellas Bolsas de Empleo a los trabajadores despedidos e indemnizados, acerca de los cuales el pronunciamiento de la Audiencia Nacional había sido desestimatorio de las pretensiones de la demanda. Y la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo antes referida estimó dicho recurso para declarar (también) "el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que hayan visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, sea en proceso por despido, sea en acto de conciliación previo al proceso, a no ser excluidos de la Bolsa de Empleo", revocando la sentencia recurrida en este punto y dejando subsistentes el resto de sus pronunciamientos, con lo que declaró también contrario a derecho la decisión empresarial de excluir de aquellas Bolsas de Empleo a tales trabajadores; y c) A la vista de las dos resoluciones, complementarias y no excluyentes, lo que se declaró en ambas sentencias con eficacia de sentencia firme es que todos los trabajadores despedidos o respecto de los que la empresa tomó la decisión de prescindir de sus servicios, cualquiera que fuera su causa y la decisión final derivada de la misma, salvo el de los trabajadores con despido declarado procedente (cuya situación no estaba comprendida dentro del proceso), tenían derecho a ser reintegrados en las Bolsas de Empleo, también los despedidos e indemnizados por despido improcedente. Cabe incluir dentro del grupo de afectados por dichas resoluciones también a quienes fueron "despedidos" y después se declaró en sentencia que la extinción había sido acordada conforme a derecho por la empresa por tratarse de trabajadores contratados temporalmente, pues se trata de trabajadores "despedidos" formalmente y respecto de los cuales no se declaró procedente el despido, tanto más cuanto que en la propia sentencia de la Audiencia Nacional se constata además, que por Acuerdo de la Comisión Paritaria de 7 de febrero de 2005 ya se había reconocido que "no es motivo de exclusión el simple hecho de accionar contra la empresa por la rescisión de un contrato temporal", cuyo supuesto cubre igualmente todos aquellos casos en los que los trabajadores fueron excluidos de la Bolsa simplemente por accionar, como es el caso de aquellos que accionaron por despido y después obtuvieron una sentencia declarando bien extinguido su contrato temporal.

Quiere ello decir que aquellos Acuerdos de exclusión de las Bolsas de determinados trabajadores fueron declarados contrarios a derecho por las sentencias colectivas de la Audiencia y de esta Sala cuando afectaran a cualquier trabajador que hubiera demandado por despido contra la empresa Correos y Telégrafos S.A., con la sola exclusión de los despedidos respecto de los cuales se declarara procedente tal despido que no fueron objeto de enjuiciamiento. Procede resaltar y reiterar que tal declaración se contiene en sendas sentencias firmes dictadas en proceso de conflicto colectivo, y en relación con ello es preciso recordar y tener presente que en virtud de la previsión específica que se contiene en el art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral estas sentencias despliegan los efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto, de donde se desprende que la solución que en los procesos individuales o plurales como el presente procede adoptar no puede ser otra que la de declarar lo mismo que se dijo en aquellas sentencias colectivas, o sea, que la decisión de excluir a los demandantes de las Bolsas de Empleo no se halla justificada.

CUARTO

La anterior conclusión sin embargo, puede tener algún problema en cuanto se refiere a la sentencia de esta Sala por cuanto la misma basó su pronunciamiento en que la aplicación que de aquellos acuerdos hizo la empresa era contraria al principio de igualdad que se recoge en el art. 14 de la Constitución, mientras que el presente proceso y el recurso de casación se han concretado en plantear el problema de si lo que se ha violado o no es el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución en el que se integra la garantía de indemnidad, desde el momento en que se le imputó a la empresa que sus decisiones de exclusión de las Bolsas de Empleo tuvieron su origen en las demandas de despido interpuestas por los actores. Se trata de un problema que exclusivamente afectará a los trabajadores despedidos e indemnizados en cuanto que sólo en relación con ellos se produjo el pronunciamiento de esta Sala, pues respecto de los demás la Audiencia Nacional declaró aquellas cláusulas contrarias al art. 24 de la Constitución por no respetar el derecho o garantía de indemnidad que el indicado precepto reconoce.

Ese aparente problema, sin embargo, carece de trascendencia si se tiene en cuenta que, con independencia de los argumentos utilizados en una sentencia de conflicto colectivo como lo fue la dictada por esta Sala, lo cierto es que es su parte dispositiva la que determina aquellos efectos de la cosa juzgada sobre las sentencias de conflicto individual tramitadas con el mismo objeto, puesto que tales sentencias por su propia naturaleza tienen un efecto regulador o como se dio en nuestra sentencia de 30 de junio de 1994 (rec.-1657/1993 ) normativo, en la medida en que la sentencia que se dicta en este tipo de procesos colectivos define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, de forma que el efecto de vinculación de una sentencia de tal naturaleza sobre los procesos individuales supera el que correspondería en sentido estricto a efecto positivo de la cosa juzgada en el marco de litigios individuales o plurales en atención a la generalidad del alcance de dichas sentencias. En tal sentido, sería contrario a este carácter de generalidad que las mismas tienen, el que unas pretensiones que parten de la misma situación se estimaran si se invoca como infringido el art. 14 de la Constitución y se desestimaran si se alega el art. 24 de la misma norma fundamental. Por todo ello, el efecto vinculante de la cosa juzgada de las sentencias dictadas en el conflicto colectivo que fue antecedente del actual se impone en el presente pleito, tanto la de la Audiencia Nacional como la de esta Sala con independencia de que en esta última se argumentara sobre el art. 14 de la Constitución y en el presente proceso fuera el art. 24 el denunciado como infringido, pues lo que realmente importa a estos efectos es que la sentencia de 9 de marzo de 2007 establece en su fallo de manera inequívoca que una regla como la del art. 5.3 del Anexo III del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 no puede aplicarse porque es contraria al ordenamiento jurídico, razón por la que no podrá ser aplicada con independencia de que sea contraria al art. 14 o al art. 24 de la Constitución.

Por otra parte constituye doctrina reiterada de la Sala 1ª de este Tribunal que la cosa juzgada radica en la decisión de la sentencia y no en los razonamientos jurídicos de la sentencia (sentencias de 17 de julio de 1987, 12 de julio de 1980, 20 de mayo de 1993 y 10 de abril de 1994), lo que significa que el efecto vinculante de nuestra sentencia anterior no se traslada necesariamente a los fundamentos jurídicos de aquella sentencia con los que la Sala puede o no estar de acuerdo, y en este sentido, tomando en consideración la denuncia de infracción de la garantía de indemnidad que en este proceso se denuncia, procede señalar que en el presente caso se puede y se debe sostener que aquella garantía que se contiene en el art. 24 de la Constitución fue infringida por la empresa demandada desde el momento en que procedió a la exclusión de la Bolsa de Empleo de los trabajadores afectados por este pleito por el hecho de haber reclamado contra la decisión empresarial de prescindir de sus servicios, no siendo preciso para que dicha garantía actúe que el contrato de trabajo se halle en vigor, pues lo decisivo para la actuación de la misma es que la decisión empresarial provoque un daño al actor con independencia de que este daño se produzca antes o después de la extinción del contrato de trabajo, pudiendo señalarse en este sentido sentencias reiteradas del Tribunal Constitucional como la STC 87/2004 dictada en un supuesto muy similar al que ahora se decide en el que la trabajadora había obtenido ya sentencia por despido improcedente en enero de 2000 cuando el empleador optó en abril por no contratarla como reacción al ejercicio de la acción de despido, y en parecido tenor las SSTC 16, 44 y 65/2006 en las que se concedió igualmente el amparo en supuestos en que la medida de represalia se instrumentó a través de la no contratación después del cese.

Por todas estas razones entendemos que, con independencia de lo que en aquélla sentencia se dijo, la actuación empresarial en el caso de autos ha de calificarse contraria a aquel derecho o garantía de indemnidad del art. 24 desde el momento en que ha quedado suficientemente probado en los autos, y nadie lo ha negado por otra parte, que la exclusión del actor de la Bolsa de Empleo, se llevó a cabo precisamente como consecuencia de haber ejercitado su derecho a reclamar judicialmente contra aquella decisión empresarial, siendo este tipo de actuación precisamente la que el ordenamiento jurídico no permite por cuanto es contraria a la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución, y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002, además de las antes citadas-, pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril, con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero, "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario", pues "el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza".

QUINTO

Es conveniente, por último, y con referencia exclusiva a los trabajadores que, como en el caso de autos, fueron despedidos e indemnizados, realizar algunas consideraciones adicionales sobre dos pretendidas vías de justificación de la actuación empresarial. La primera justificación se relaciona con el abono de la indemnización por despido improcedente, pues en la medida en que esta repara el daño producido por la pérdida del empleo podría servir de fundamento a la exclusión de la bolsa de empleo, ya que no tendría sentido indemnizar a quien ha de volver a ser contratado. Pero esta justificación no puede aceptarse, si se tiene en cuenta que la indemnización por despido cubre efectivamente la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida como se pone de manifiesto en el art. 56.1.b del Estatuto de los Trabajadores, en el que el nuevo empleo por parte del trabajador no determina de la indemnización sino el descuento de lo percibido por los salarios de tramitación, de forma que la indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y éste, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. La segunda posible justificación se refiere a la libertad de contratación del empresario en cuanto manifestación de la libertad de empresa que reconoce el art. 38 de la Constitución Española. Esta libertad determina que el empresario no estará obligado a contratar laboralmente y que si contrata puede elegir a los trabajadores. Es esta segunda manifestación de la libertad de contratación la que aquí interesa y la que podría estar afectada por la inclusión como contratable de una persona a la que no se quiere contratar, pero lo cierto es que esa libertad ha sido voluntariamente limitada por un acuerdo colectivo válidamente concertado, en virtud del cual la empresa se compromete a respetar el orden marcado por la posición del solicitante en la bolsa; no está, por tanto, aquí en juego la libertad de contratación sino la introducción de un criterio de selección que vulnera un derecho fundamental reconocido en la Constitución.

SEXTO

De lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida se atuvo a la buena doctrina, lo que comporta la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, con la consiguiente condena en costas a la recurrente (artículo 233.1 LPL ) y perdida del deposito para recurrir debiendo mantenerse la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena, de conformidad con las previsiones que se contienen en el art.226 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2.005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación número 1597/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, en autos núm. 190/05, seguidos a instancias de D. Everardo contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. sobre tutela de derechos fundamentales. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.D. Aurelio Desdentado Bonete D. Antonio Martín Valverde D. Gonzalo Moliner Tamborero D. Jesús Gullón Rodríguez Dª. María Milagros Calvo Ibarlucea D. Luis Fernando de Castro Fernández D. Jesús Souto Prieto D. José Luis Gilolmo López D. Jordi Agustí Juliá D. José Manuel López García de la Serrana Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga Dª. Rosa María Virolés Piñol

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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