STS, 15 de Octubre de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el trece de julio de dos mil cinco, en el Recurso número 261 de 2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el presente recurso contencioso administrativo nº 261/2000, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Perona Mata, en nombre y representación de la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras, contra el apartado octavo de la Orden 37/2000, de 5 de enero, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan normas sobre la modificación de los Conciertos Educativos para el Curso Académico 2000/2001, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicho precepto por no ser ajustado al ordenamiento jurídico, con retroacción del procedimiento de elaboración de dicho precepto al momento en que debió recabarse el preceptivo dictamen del Consejo de Estado. No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia".

En escrito de veintinueve de septiembre de dos mil cinco, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación que por su cargo ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha trece de julio de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de catorce de octubre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiséis de enero de dos mil seis, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación que por su cargo ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinte de diciembre de dos mil seis.

En escrito de veintiocho, veintinueve de marzo y tres de abril de dos mil siete, la Procuradora Doña Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de USO Madrid y la Procuradora Doña Myrian Álvarez del Valle Lavesque, en nombre y representación de la Asociación Educación y Gestión de la Comunidad de Madrid y la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la Federación de Sindicatos Independientes de Enseñanza (FISE), respectivamente, manifiestan su conformidad con el Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y se deje sin efecto la sentencia recurrida.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día ocho de octubre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se interpone el recurso de casación que resolvemos por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Madrid frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de trece de julio de dos mil cinco, que estimó el recurso contencioso administrativo planteado por la representación procesal de la Federación de Enseñanza del Sindicato Comisiones Obreras contra el apartado octavo de la Orden 37/2000, de 5 de enero, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid por la que se dictaron normas sobre la modificación de los Conciertos Educativos para el curso académico 2000/2001, y que anuló el mismo por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico al no haberse recabado el preceptivo dictamen del Consejo de Estado disponiendo la retroacción del procedimiento al citado momento de petición del dictamen.

La Sentencia de instancia tras rechazar las causas de inadmisibilidad planteadas por la Administración demandada y las partes personadas codemandadas, estima el recurso al no haberse solicitado por la Comunidad Autónoma de Madrid el preceptivo dictamen del Consejo de Estado y así en el fundamento de Derecho cuarto expuso lo que sigue: "Debemos, por tanto, analizar si tal dictamen del Consejo de Estado era preceptivo en este caso, debiendo ceñir nuestro análisis al precepto impugnado, apartado octavo de la Orden 37/2000, y no al contenido íntegro de la Orden, pues es dicho precepto el único que ha sido objeto de impugnación en la demanda.

De acuerdo con los arts. 22.3 y 23.2 de la LO 3/1980, del Consejo de Estado, resulta preceptivo el dictamen de dicho Alto Órgano Consultivo respecto de los reglamentos que se dicten en ejecución de las leyes, siendo preceptivo el dictamen del Consejo de Estado para las Comunidades Autónomas en los mismos casos previstos en dicha Ley Orgánica para el Estado. Y esta exigencia ha sido declarada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional en la STC 204/1992, en la que se reafirma la posibilidad de las Comunidades Autónomas de acudir al Consejo de Estado cuando careciesen de órgano consultivo propio, como ocurre en el caso de la Comunidad de Madrid.

Por tanto, la Comisión Permanente de dicho Consejo debe informar preceptivamente en relación con las normas autonómicas dictadas en ejecución de una ley, ya sea estatal o autonómica (SSTS de 17 de noviembre de 1995 y 3 de junio de 1996, 27 de marzo de 2001, 29 de mayo y 21 de octubre de 2003, 25 de mayo de 2004, entre otras). Y la omisión, en estos casos, del dictamen previo del Consejo de Estado, en cuanto supone la infracción de los preceptos citados y del procedimiento legalmente establecido para la elaboración de disposiciones generales, determina la nulidad de la norma reglamentaria afectada de dicha omisión (art. 62.2 de la LRJyPAC ).

Y es lo cierto que el concreto precepto impugnado merece la calificación de reglamento ejecutivo de una ley, y en concreto de la Disposición Adicional Segunda , apartado 3, de la LO 9/1995, de 20 de noviembre de 1995, de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes, tal y como expresamente reconoce el preámbulo de la Orden en la que se inserta el precepto impugnado en el que se afirma que "... Por otra parte, conforme a lo establecido en Disposición Adicional Segunda , apartado 3, de la LO 9/1995, de 20 de noviembre de 1995, de la Participación, la Evaluación y el Gobierno de los Centros Docentes, y con la finalidad de extender progresivamente la gratuidad en el segundo ciclo de la Educación Infantil, se prevé la concesión de acceso al régimen de conciertos para este tipo de enseñanzas en el curso 2000/2001....".

Y así, el apartado octavo de la Orden 37/2000, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, se ha dictado en virtud de las competencias atribuidas a la Comunidad de Madrid en el art. 29.1 de su Estatuto de Autonomía para desarrollar la normativa básica estatal en materia de educación y una de estas normas básicas estatales con rango de ley es la Disposición Adicional Segunda , apartado 3, de la LO 9/1995, en cuya virtud "Con el fin de ampliar la oferta del segundo ciclo de la educación infantil, las Administraciones educativas podrán establecer sistemas de financiación con Corporaciones locales, otras Administraciones públicas y entidades privadas titulares de centros concertados, sin fines de lucro. Las Administraciones educativas promoverán la escolarización en este ciclo educativo de los alumnos con necesidades educativas especiales".

La propia Disposición Final Cuarta de dicha LO 9/1995, prevé el desarrollo de las normas que la integran por las Comunidades Autónomas con competencia en la materia. Así pues, el apartado octavo de la Orden 37/2000, desarrolla aquella Disposición Adicional, ejerciendo la Comunidad de Madrid su potestad reglamentaria propia y autónoma basada en su propia competencia, permitiendo el acceso al régimen de conciertos educativos, en los términos presupuestarios establecidos en su apartado 4, a los Centros de Educación Infantil que dispongan de autorización definitiva para impartir el segundo ciclo de estas enseñanzas, estableciendo, como criterios de prioridad, el tratarse de centros concertados en niveles obligatorios en cuyas Unidades de Educación Infantil y Educación Primaria se encuentren escolarizados, durante el curso 1999/2000, alumnos con necesidades educativas especiales o pertenecientes a minorías étnicas y socioculturales, así como el nivel socioeconómico de las familias de los alumnos escolarizados en los Centros de Educación Infantil y de Educación Primaria, durante el curso 1999/2000.

Así pues, el precepto en cuestión debe calificarse de un reglamento ejecutivo de una ley en cuanto desarrolla directamente una norma básica estatal de rango normativo legal y, con arreglo a la jurisprudencia antes citada, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado (o del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, que no se ha creado en la Comunidad de Madrid) para aprobar un reglamento en desarrollo de una ley básica estatal, dictamen que no consta emitido en el presente caso.

La estimación del recurso por este motivo, con la consiguiente declaración de nulidad (art. 62.2 LRyPAC ) del precepto impugnado, nos exime de entrar a analizar las restantes alegaciones contenidas en la demanda, por lo que la alegación atinente a si tal norma estatal básica proporciona o no cobertura suficiente al precepto reglamentario impugnado es una cuestión de fondo que no podemos ya abordar en la presente sentencia".

Las partes recurrida y codemandadas plantean un único motivo de casación frente a la Sentencia que acogen al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". El fundamento del motivo tiene una doble vertiente que se desarrolla negando en primer término que la norma impugnada constituya un reglamento ejecutivo de una Ley, y que se complementa con la alegación de que la norma que se cuestiona y que se declaró nula se perfecciona en cuanto a su contenido y conformidad con el ordenamiento jurídico con independencia de que sobre ella recayera o no el dictamen del Consejo de Estado.

El motivo debe estimarse. Ciertamente el Estatuto de la Comunidad Autónoma de Madrid, Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, en el art. 29.1 dispone que: "Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia de desarrollo legislativo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución y leyes orgánicas que conforme al apartado 1 del art. 81 de la misma lo desarrollen, y sin perjuicio de las facultades que atribuye al Estado el núm. 30 del apartado 1 del art. 149 y de la Alta Inspección para su cumplimiento y garantía". Es por ello que se trata de una competencia propia de la Comunidad el desarrollo y ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades de manera que la Orden que aquí se cuestionó no puede tener la condición de norma de desarrollo reglamentario o ejecutivo sino complementario de la ordenación estatal a la que no contraría, y dirigido a ampliar la concertación a un nivel de la enseñanza que era susceptible de ello. De este modo no resultaba como entendió la Sentencia de instancia preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

En palabras de la Sentencia de 25 de mayo de 2004 de esta Sala : "Se trata de una reglamentación autónoma, dictada al amparo de una competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia (artículo 31 del Estatuto de Autonomía ), en que la normativa básica opera como límite de la competencia autonómica, pero no es lícito concluir que la normativa autonómica dictada en esta materia sea una disposición "ejecutiva" de la normativa básica estatal, que requiera informe del Consejo de Estado.

En todo caso, sobre la condición de Reglamento ejecutivo a la que se vincula el carácter preceptivo del informe del Consejo de Estado se han observado algunas divergencias jurisprudenciales: mientras en unas ocasiones se atiende a una concepción material, comprendiendo en el concepto aquellos Reglamentos que de forma total o parcial "completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan" una o varias leyes, entendidas éstas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia, en otras se da cabida también, en una perspectiva formal, a los Reglamentos que ejecutan habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material. Resultarían, por tanto, excluidos del informe preceptivo del Consejo de Estado, únicamente, los proyectos ya informados que son objeto de alguna modificación no esencial (STS. 22 de febrero de 1988 ), los Reglamentos independientes, autónomos o praeter legem, y, en especial, los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno y los Reglamentos de necesidad.

Ahora bien, desde la perspectiva del presente recurso tiene singular importancia recordar la peculiar evolución experimentada en la doctrina de esta Sala sobre la trascendencia, para exigir o no el informe del Consejo de Estado, de la distinción entre el Reglamento ejecutivo de una Ley y el Reglamento regional complementario de la ley o legislación básica del Estado. Para este último, la Sentencia de 1 de junio de 1990 no exigió dicho informe, argumentando que, aunque la legislación básica del Estado y la complementaria regional se integran en un sistema único, están al servicio de políticas propias de los respectivos entes que producen las normas, políticas que en materias concurrentes no pueden ser contradictorias, pero que pueden ser distintas y que, en todo caso, deben ser autónomas, por lo que no resulta justificado un informe del Consejo de Estado, órgano consultivo del Estado, que, según el artículo 2.1 de su Ley Orgánica, debe valorar aspectos de oportunidad y conveniencia.

En la actualidad, sin embargo, debe entenderse rectificado dicho criterio por el sustentado en la Sentencia, dictada en recurso extraordinario de revisión, de 16 de enero de 1993, según el cual es innegable, desde un punto de vista rigurosamente técnico, que no son homologables los Reglamentos ejecutivos de las Leyes (sean éstas estatales o autonómicas) y aquellos reglamentos que las Comunidades Autónomas aprueban en el marco de la legislación básica estatal, en materia de competencia concurrente o compartida entre el Estado y los Entes Autonómicos. En estos supuestos no se trata de completar, pormenorizar, detallar o precisar una regulación a nivel de Ley (que es lo propio de los Reglamentos ejecutivos a que se refiere el artículo 22.3 LOCE, sino de ejercitar una competencia autonómica, en el plano normativo reglamentario, con sujeción a los límites que la legislación básica estatal le impone, lo que permite a la Comunidad Autónoma introducir en la regulación opciones políticas propias, acomodadas a sus peculiares características, siempre que no desvirtúen las normas básicas estatales, por lo que así considerados estos instrumentos normativos, más que desarrollar las normas básicas, la función que cumplen es complementar el ordenamiento jurídico".

Desde este punto de vista el examen de la Orden de la Comunidad Autónoma de Madrid 37/2000, de 5 de enero, por la que se dictan normas sobre la modificación de los Conciertos Educativos para el Curso Académico 2000/2001, y en particular su punto Octavo dedicado a los Conciertos con Centros de Educación Infantil, no necesitaba del dictamen del Consejo de Estado puesto que desarrollaba una norma reglamentaria como era el Real Decreto 2377/1985, de 18 de diciembre, que aprobó el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos y en concreto se inspiraba como norma básica en el art. 7 del mencionado Real Decreto cuando dispuso que: "Lo dispuesto en este Reglamento será de aplicación en todo el territorio español. Las Administraciones educativas competentes dictarán las disposiciones necesarias para su ejecución". De ahí la competencia que poseía la Comunidad Autónoma de Madrid para en aplicación de esa norma llevar a cabo su política en materia de Conciertos con Centros de Educación Infantil y del modo y con las condiciones establecidas en ese apartado Octavo.

Como consecuencia de lo expuesto y estimado el motivo y por ello el recurso casamos la Sentencia de instancia recurrida, que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto.

Al declararse nula la Sentencia de instancia procede ahora que de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la Sala en funciones de Tribunal de instancia dicte nueva Sentencia en la que resuelva "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

Descartado el argumento que en la demanda utilizó la Federación de la Enseñanza del Sindicato Comisiones Obreras relativo a la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, al que añadía el de la desviación de poder en que habría incurrido la Administración de la que emanaba la Orden, puesto que aquél no era necesario, y sobre ese vicio de nulidad de la presunta desviación de poder nada expuso la demanda que se limitó a mencionarlo sin más, se hace ahora preciso examinar el otro argumento de impugnación de la Orden de la Comunidad Autónoma de Madrid 37/2000, de 5 de enero, por la que se dictaron normas sobre la modificación de los Conciertos Educativos para el Curso Académico 2000/2001, y en particular su punto Octavo dedicado a los Conciertos con Centros de Educación Infantil. Afirmaba la demanda que esa norma vulneraba el principio de reserva de Ley, art. 82.1 de la Constitución en relación con el art. 97 del mismo texto legal.

Argüía la demanda que la Orden vulneraba el art. 47.1 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación ya derogado y que establecía que: "Para el sostenimiento de Centros privados con fondos públicos se establecerá un régimen de conciertos al que podrán acogerse aquellos Centros privados que, en orden a la prestación del servicio público de la educación en los términos previstos en esta Ley, impartan la educación básica y reúnan los requisitos previstos en este Título. A tal efecto, los citados Centros deberán formalizar con la Administración educativa que proceda el pertinente concierto. 2. El Gobierno establecerá las normas básicas a que deben someterse los conciertos". De ahí concluye la demanda que la Orden iba más allá del texto de la Ley puesto que misma refería los conciertos a los centros que impartieran la educación básica olvidando que la posterior Ley Orgánica General del Sistema Educativo comprendía dentro del mismo y dentro de las enseñanzas del régimen general junto a la educación primaria la educación infantil y el art. 11 de esa misma Ley Orgánica permitía que los centros de educación infantil impartieran el primer ciclo o el segundo y ambos, así como la posibilidad de establecer conciertos con determinadas Administraciones Públicas y entidades privadas y ya la Ley Orgánica 9/1995 en la Disposición Adicional Segunda apartado 3 permitía en determinadas circunstancias estos convenios en el segundo ciclo de la educación infantil y la Ley Orgánica del Derecho a la Educación en la Disposición Adicional Tercera permitió la existencia de conciertos singulares en niveles no obligatorios y de igual manera se manifestaba la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto 2377/1985. A esas normas responde la Orden recurrida y su punto Octavo que permite en determinadas circunstancias los conciertos educativos con centros de educación infantil que impartan el segundo ciclo de esa enseñanza siempre que en sus unidades se encuentren escolarizados alumnos que reúnan las condiciones que expresa la norma.

Por tanto en modo alguno la Orden conculcó la reserva de Ley Orgánica antes bien se movió dentro de lo permitido por esas normas y en el ámbito de desarrollo del Real Decreto 2377/1985 por lo que era conforme a Derecho.

En consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 261/2000 interpuesto por la Federación de Enseñanza de Comisiones Obreras.

Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacer expresa condena en costas a las recurrentes.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN