STS, 17 de Noviembre de 1995

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS:

Que estimando en parte la apelación interpuesta por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, a la que se adhirió la Asociación de Empresarios de Máquinas Recreativas, ANDEMAR, también legalmente representada, contra la sentencia correspondiente a la antigua Audiencia Territorial de Valencia de fecha 26 de diciembre de 1987 , dictada en el recurso a que el presente rollo se contrae. Revocamos la expresada resolución en lo referente a la nulidad del Decreto regional 21/1986, de 24 de febrero , confirmándola en cuanto a la declaración de nulidad de la Orden del Consell de Economía y Hacienda de 12 de abril de 1986, por ser en este punto ajustada a derecho. Así mismo declaramos la conformidad a derecho de dicho Decreto y su validez consiguiente y no haber lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la Asociación adherida. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas causadas en ninguna de ambas instancias".

Notificada la anterior sentencia, por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE MAQUINAS RECREATIVAS (ANDEMAR), se interpuso recurso extraordinario de revisión mediante escrito en el que terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia por la que se revise y rescinda lo resulto en aquellos puntos cuya revisión aquí se solicita en relación con los pedimentos del escrito de demanda.

El Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, emitió informe en el sentido de considerar procedente la admisión del recurso a trámite.

Dado traslado a la parte recurrida, el Letrado de la Generalidad Valenciana, contestó a la demanda mediante escrito en el que después de alegar cuanto estimó pertinente a su derecho terminó suplicando a la Sala que rechace el recurso interpuesto por no darse los motivos previstos en el artículo 102.1.b) y g) de la Ley Jurisdiccional, y en consecuencia imponga las costas al recurrente.QUINTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del 6 de noviembre de 1995, en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se impugna en este recurso excepcional la Sentencia de esta Sala -Sección Tercera- de 28 de noviembre de 1991, que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la sentencia de 26 de diciembre de 1987, de la extinta Audiencia Territorial de Valencia, la revoca "en lo referente a la nulidad del Decreto regional 21/1986, de 24 de febrero ", cuya conformidad a Derecho y validez mantiene.

La parte actora en el juicio de revisión es la Asociación Nacional de Máquinas Recreativas (en siglas ANDEMAR), que fue recurrente en primera instancia y apelada adherida en la segunda y los motivos que se invocan para impetrar la rescisión de la sentencia recurrida son los previstos en los apartados b) -contradicción entre sentencias- y g) -incongruencia omisiva- del antiguo art-102, parágrafo 1, de la LRJCA , a la sazón en vigor, referidos ambos a cuestiones relacionadas con el procedimiento de elaboración del Decreto 21/1986, de 24 de febrero, del "Consell" de la Generalidad Valenciana, que desarrolla la Ley de las Cortes Valencianas 14/1985, de 27 de diciembre, sobre Tributación de Juegos de Azar .

Definido en los términos expresados el ámbito de este recurso excepcional y cumplidos los presupuestos procesales -interposición en plazo, firmeza "per se" de la sentencia impugnada cuando como en este caso se aducen motivos de naturaleza casacional, legitimación de la entidad recurrente y constitución del preceptivo depósito- procede entrar en el examen de los motivos esgrimidos en la demanda de revisión, siguiendo el orden de exposición de los mismos.

El motivo rescisorio contenido en el apartado b) del antiguo art. 102.1 de la LRJCA , en la redacción entonces aplicable, como hoy el recurso de casación para la unificación de doctrina regulado en el art. 102-a reformado, sirve al propósito de unificar los eventuales pronunciamientos contradictorios que puedan producirse en el seno de este orden jurisdiccional, por eso las sentencias susceptibles de comparación, tanto la recurrida como las que se aleguen como precedentes incompatibles, han de provenir de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, sin que puedan traerse a colación decisiones judiciales de otros órdenes jurisdiccionales, ni desde luego resoluciones del Tribunal Constitucional, pues no es misión de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, ni podría serlo por razones institucionales, unificar la doctrina entre órdenes jurisdiccionales diferentes. Cuestión distinta es que, apreciada en su caso la existencia de contradicción entre sentencias de este orden jurisdiccional, la definición de la doctrina correcta permita tomar en consideración, en lo que ahora importa, la doctrina constitucional en torno a la cuestión litigiosa, ya por su "auctoritas", ya por imperativo del art. 5º.1 de la LOPJ , cuando así proceda.

Se hace esta precisión, porque la entidad recurrente, al desarrollar este motivo, invoca junto a la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1989 las del Tribunal Constitucional 56/1990, de 29 de marzo y 17/1990, de 17 de febrero , sosteniendo que la resolución impugnada también incurre en contradicción con éstas. Solo la primera, por tanto, podrá tenerse en cuenta para efectuar el juicio de contradicción y únicamente en el caso de que la sentencia aquí residenciada y la de 19 de diciembre de 1989 propugnen doctrinas inconciliables podremos utilizar otros materiales para fijar la doctrina que deba tenerse como correcta.

Tras este breve preámbulo, dedicado a precisar el alcance del recurso en su conjunto y a delimitar el ámbito del primero de los dos motivos alegados como fundamento del mismo -el previsto en el apartado b) del art. 102.1 de la LRJCA, versión de 1973 - hay que dejar constancia, en primer lugar, que la sentencia recurrida y la anterior de esta Sala de 19 de diciembre de 1989 contienen pronunciamientos distintos como consecuencia de la diferente postura que adoptan respecto a la cuestión medular planteada a través de este motivo, si es o no preceptiva la consulta al Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de un reglamento dictado por una Comunidad Autónoma -en el caso, por la Comunidad Valenciana- en ejecución de una Ley emanada también de ella, pues mientras que la primera de tales sentencias mantiene la validez del Decreto 21/1986, de 24 de febrero, del "Consell" de la Generalidad Valenciana , que desarrolla la Ley de las Cortes Valencianas 14/1985, de 27 de diciembre , por entender que la consulta al Consejo de Estado solo es preceptiva cuando se trata de reglamentos autonómicos que desarrollen leyes estatales, la segunda, en cambio, se pronuncia en favor de la nulidad del Decreto 91/1985, de 25 de junio, dictado en ejecución de otra Ley de la Comunidad Valenciana, la Ley 1/1985, de 23 de febrero , antecedente de aquélla y que regula la misma materia, precisamente por no haberse recabado el dictamen del Consejo de Estado, como expresamente reconoce la Administración recurrida (la motivación de la Sentencia de 19 de diciembre de 1989 un tanto errática no llega a ensombrecer la "ratio decidendi"sintéticamente expuesta en el fundamento cuarto "in fine").

Dicho ésto, hay que puntualizar que la Generalidad Valenciana niega que la contradicción se produzca, pues, a salvo la identidad de litigantes que no discute, sostiene que existen diferencias objetivas y de fundamentación jurídica entre las sentencias enfrentadas, tesis que no comparte la Sala.

En efecto, que el Decreto 91/1985 , enjuiciado por la Sentencia de 19 de diciembre de 1989, viniera a desarrollar la Ley 1/1985 , que tuvo vigencia limitada al período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 1985, a diferencia del Decreto 21/1986, que desarrolla la Ley 14/1985 dictada con vocación de permanencia, nada empaña la identidad objetiva existente entre aquélla y la sentencia recurrida, pues el ámbito temporal de vigencia de una norma reglamentaria es un factor irrelevante en orden a la necesidad de recabar o no el dictamen de un órgano consultivo en el procedimiento de elaboración de la misma.

Tampoco es cierto que esté afectada la identidad causal. La fundamentación jurídica esencial de una y otra sentencia es la misma, gira en torno a la distinta interpretación que en ellas se hace del art. 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado; que en la de 19 de diciembre de 1989 se manejen también otras normas constitucionales y legales (la cita de los arts. 129 y 130 de la LPA y 10.6 de la LRJAE está referida a la potestad reglamentaria de la Administración del Estado)y que en la recurrida se haga una exposición de las distintas posturas jurisprudenciales acerca del alcance de aquél precepto, para luego asumir una interpretación proclive a la dispensa del dictamen del Consejo de Estado cuando se trata de reglamentos autonómicos sobre materias reguladas por normas no estatales de la exclusiva competencia de la Comunidad Autónoma, ya sea inicial o transferida, que solo seria exigible en los supuestos de ejecución de leyes estatales, ninguna consecuencia permite extraer al efecto de entender quebrantada la identidad sustancial de fundamentación jurídica existente entre una y otra resolución.

Constatada, pues, la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la precedente de 19 de diciembre de 1989, contradicción que descansa en el diferente alcance que en una y otra se atribuye al art. 23, párrafo segundo, en relación con el art. 22, apartado 3, de la LO 3/1980, de 22 de abril , es obligado reconocer que la solución patrocinada por aquélla se inserta en una línea jurisprudencial favorable a una interpretación restringida del primero de tales preceptos que ha llevado a este Tribunal a sostener que el dictamen del Consejo de Estado -de su Comisión Permanente- solo es preceptivo para las Comunidades Autónomas en el procedimiento de elaboración de reglamentos que se dicten en ejecución de Leyes estatales (Sentencias de 12 de mayo de 1987, 7 de marzo de 1990, 27 de julio y 27 de noviembre de 1990 y 21 de enero y 5 de mayo de 1992, entre otras, las dos últimas -como la recurrida- mantienen la validez del Decreto 21/1986 del Gobierno Valenciano), distinguiendo en alguna ocasión entre normas que afectan a competencias transferidas o delegadas y a competencias propias exclusivas para sostener que el dictamen del Consejo de Estado únicamente es preceptivo en el primer caso (Sentencia de 20 de julio de 1992), y afirmando en otras que no tiene ese carácter cuando se trata de disposiciones reglamentarias que guardan una relación de conexión con dos leyes distintas, estatal una y autonómica la otra (Sentencia de 17 de febrero de 1988) o que son complementarias de legislación básica del Estado (Sentencia de 1 de junio de 1990), aunque de esta última solución se ha separado ya la sentencia de 16 de enero de 1993, dictada en el recurso de revisión 1052/91.

La argumentación utilizada, no siempre explícita, varía de unas sentencias a otras, en alguna, como en la de 7 de marzo de 1990, se acude a los arts. 107 de la CE y 44 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Andaluza, en relación con el art. 3º del CC y a los principios que emanan de la Constitución y, en otras, así en la de 17 de febrero de 1988, se insiste en la configuración constitucional del Consejo de Estado como órgano consultivo del Gobierno, no de las Comunidades Autónomas y en que una interpretación maximalista del art. 23.2. (sic) de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , órgano consultivo estatal, sería atentatoria al principio de autonomía que postula como uno de sus contenidos el de autoorganización.

La Sala, al considerar de nuevo esta cuestión, cree necesario apartarse de la línea jurisprudencial expuesta por entender que no responde a una interpretación del art. 23, párrafo segundo, de la LO 3/1980, de 22 de abril , atenta al papel que la doctrina constitucional reconoce al Consejo de Estado como órgano consultivo al servicio de la concepción global del Estado que la Constitución establece, doctrina de la que son exponente las Sentencias 56/1990, de 29 de marzo y 204/1992, de 26 de diciembre, y en la que, en síntesis, se viene a decir que aunque la acepción del término "Gobierno", que el art. 107 de la CE emplea, se refiere inequívocamente al Gobierno de la Nación, este precepto no impide al Consejo de Estado actuar como órgano consultivo de las Comunidades Autónomas, incluso emitiendo dictámenes preceptivos y que esa intervención puede venir establecida en una Ley del Estado y, más concretamente, en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, llamada por el art. 107 a regular la competencia del mismo, siempre que no se interprete como una remisión incondicionada sino limitada por los principios y preceptosconstitucionales y, entre ellos, por los que regulan el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, ya que si éstas, en virtud de su potestad de autoorganización, crean un órgano consultivo semejante pueden dotarlo, en relación con las actuaciones del Gobierno y la Administración autonómica, de las mismas facultades que la expresada Ley Orgánica atribuye al Consejo de Estado, en cuyo caso la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la de aquél, salvo que la Constitución, los Estatutos de Autonomía o la Ley Autonómica establezcan lo contrario para casos determinados.

Y si a ésto se añade que el Tribunal Constitucional también ha dicho que el Consejo de Estado puede ejercer esas funciones sin merma del principio de autonomía, ya que no forma parte de la Administración activa y que aunque esté prevista la consulta preceptiva en relación con determinadas actuaciones administrativas de las Comunidades Autónomas no se infringe su potestad de autoorganización, habrá que convenir que ya no existe razón sólida alguna para mantener una interpretación restrictiva del art. 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , cuyos términos ("el dictamen será preceptivo para las Comunidades en los mismos casos previstos en esta Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes"), en una correcta hermenéutica, permiten entender que en aquel precepto se hace una remisión a los arts. 21 y 22 (a salvo aquéllos apartados que son inaplicables a las Comunidades Autónomas) y, en lo que ahora interesa, al art. 22.3, sin que la expresión legal "cuando hayan asumido las competencias correspondientes" autorice a distinguir entre reglamentos dictados en ejecución de Leyes estatales o de Leyes autonómicas, ni dentro de éstas entre materias de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma o del Estado transferidas ex art. 150 de la CE , pues por "competencias correspondientes" hay que entender todas las asumidas, incluso estatutariamente.

En consecuencia, procede acoger este motivo, ya que en el procedimiento para la elaboración del Decreto 21/1986, dictado en desarrollo de la Ley Valenciana 14/1985 , no se consultó al Consejo de Estado, hecho pacífico, asi como que la Generalidad Valenciana carece -carecía, a la sazón- de un órgano consultivo superior semejante a aquél.

También al amparo de este mismo motivo se sostiene por la asociación recurrente que la sentencia impugnada incurre en contradicción con la de 19 de diciembre de 1989 en otro punto, concretamente, a propósito de lo que dice en su fundamento jurídico tercero sobre el nivel de exigencia de los requisitos previstos en los arts. 129 y 130 de la LPA .

Pues bien, si este alegato estuviera enderezado a contrastar lo que en ese extremo argumenta la sentencia recurrida con lo que dice la de 19 de diciembre de 1989 en su fundamento cuarto, a propósito de los informes de la "Secretaría General y del Gabinete Jurídico" -el laconismo de este motivo no parece que permita una consideración distinta-ninguna contradicción podría detectarse entre uno y otro razonamiento, pues la crítica de tales informes no se hace desde la perspectiva de la Ley de Procedimiento Administrativo sino para sostener que no se les puede atribuir, por los defectos apreciados, el significado propio de un dictamen de un órgano consultivo homologable al Consejo de Estado del que carece la Comunidad Valenciana, por tanto, desde un planteamiento diferente al que efectúa la sentencia recurrida, es decir, desde el prisma del art. 23, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , y a propósito de la doctrina propugnada por la Sentencia de 24 de noviembre de 1989, como se desprende de la lectura del fundamento jurídico anterior.

Se aduce, por último, que concurre el motivo rescisorio previsto en el apartado g) del art. 102.1 de la LRJCA , en la redacción anterior a la Ley 10/1992, de 30 de abril, ya que la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento expreso respecto a la denunciada vulneración del art. 130.4 de la LPA, en relación con el 105.a) de la CE , producida al haberse obviado el trámite de audiencia de la asociación recurrente "o de cualquiera otra de las que tenían interés conocido y directo en el asunto, representado al Sector afectado en su mayoría por las disposiciones".

La sentencia impugnada no incurre en incongruencia omisiva, en primer lugar, porque en el escrito de alegaciones formulado por ANDEMAR en el recurso de apelación, al que se remite -no tenemos a la vista las actuaciones seguidas ante la Sala de Valencia-, la falta de audiencia, que está referida exclusivamente a la asociación recurrente, no se relaciona con el procedimiento de elaboración del Decreto 21/1986 sino con el "expediente de confección de la Orden", hay que pensar de la Orden de la Consellería de Economía y Hacienda de 10 de abril de 1986, que fue objeto de enjuiciamiento en las dos instancias pero que se encuentra al margen de este recurso extraordinario.

Pero es más, si hubiera que entender que se ha incurrido en error material y que cuando se dice "Orden" se quiso decir " Decreto 21/1986 " tampoco se habría producido el vicio denunciado, pues la sentencia recurrida -fundamento cuarto-expone su postura, aunque sea de modo global, respecto a la exigibilidad de los trámites regulados en los arts. 129 y 130 de la LPA , entre los que se encuentra la"audiencia corporativa".

Y si bien es cierto que para esa eventualidad la entidad recurrente arguye que la sentencia impugnada estaría entonces contradiciendo una reiterada jurisprudencia de la que son exponente las Sentencias que cita, de 11 de marzo de 1991, 27 de julio de 1990 y 24 de septiembre de 1991, baste añadir que esa jurisprudencia, lejos de estar consolidada, ha sido superada por la más reciente contenida en la Sentencia -de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ - de 8 de mayo de 1992, que precisamente rescinde la de 24 de septiembre de 1991, en la que se sienta como doctrina más ajustada al ámbito subjetivo de aplicación preceptiva del art. 130.4 de la LPA - desaparecida la antigua "Organización Sindical"- la que propugna la Sentencia de 19 de enero de 1991, "que solamente ha de exigirse esta audiencia cuando se trate de Asociaciones o Colegios Profesionales que no sean de carácter voluntario y representen intereses de carácter general o corporativo", doctrina que reiteramos y que hace que decaiga - en cualquier hipótesiseste motivo, pues la asociación recurrente, constituída al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril -según revela la copia de la Sentencia de 11 de marzo de 1991 acompañada por ella- tiene carácter voluntario.

Por todo lo expuesto, procede rescindir la sentencia recurrida en lo que atañe al Decreto 21/1986, de 24 de febrero , para a continuación pronunciarnos, por exigencias del carácter casacional del motivo acogido, en el recurso de apelación, manteniendo la declaración de nulidad de pleno derecho de la citada disposición reglamentaria por haberse omitido en el procedimiento para su elaboración la preceptiva consulta al Consejo de Estado, pronunciamiento que agota el enjuiciamiento del Decreto 21/1986, de 24 de febrero , y lleva consigo la necesidad de desestimar la adhesión a dicho recurso por parte de ANDEMAR.

En cuanto al pago de las costas no debe hacerse pronunciamiento condenatorio alguno "a sensu contrario" de lo que previenen los arts. 1809 de la LEC y 131.1 de la LRJCA y respecto al depósito constituido para interponer este recurso procede acordar su devolución de conformidad con lo que establece el art. 1800, párrafo segundo, de la LEC .

Por lo expuesto,

En nombre de Su Majestad el Rey,

Declarar la procedencia del recurso de revisión interpuesto por la Asociación Nacional de Máquinas Recreativas contra la Sentencia de esta Sala (Sección Tercera) de 28 de noviembre de 1991, que estimando en parte el recurso de apelación deducido por la Generalidad Valenciana contra la Sentencia de 26 de diciembre de 1987, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Valencia , revoca esta resolución en el particular que había declarado la nulidad de pleno derecho del Decreto 21/1986, de 24 de febrero, del "Consell" de la Generalidad Valenciana, dictado en ejecución de la Ley de las Cortes Valencianas 14/1985, de 27 de febrero, y mantiene su conformidad a Derecho y validez consiguiente, pronunciamientos que rescindimos.

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Generalidad Valenciana contra la Sentencia de la Sala Territorial de Valencia de 26 de diciembre de 1987 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 740/1986, confirmando la declaración de nulidad de pleno derecho del citado Decreto 21/1986 hecha por ésta, desestimación que se extiende a la adhesión al recurso de apelación formulada por la Asociación Nacional de Máquinas Recreativas.

No hacer expresa imposición de la costas causadas en este recurso y acordar la devolución del depósito constituido para su interposición.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Angel Rodríguez García, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Primera del Tribunal Supremo, lo que certifico.-