STS, 18 de Marzo de 2009
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2009:1604 |
| Número de Recurso | 2123/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 18 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil nueve
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 2123 de 2006, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que por Ley ostenta, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha ocho de marzo de dos mil nueve, en el recurso contencioso administrativo número 1159 de 2004.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el ocho de marzo de dos mil nueve, en el Recurso número 1159 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el recurso contencioso administrativo nº 1159 de 2004, interpuesto -en la representación que legalmente ostenta y en escrito presentado el día 2 de noviembre de 2004- por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación presunta del requerimiento previo -efectuado, al amparo del art. 44.1 LJCA, en escrito presentado el 13 de agosto de 2004 - de subsanación de la inclusión de la Nota 1 del Anexo establecido por la Orden 2198/04, de 3 de septiembre del Excmo. Sr. Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid, por la que se modifica el Anexo de la Orden 4997/03, de 3 de septiembre, para la aplicación en el curso académico 2003/2004 de la evaluación, promoción y titulación de la Educación Secundaria Obligatoria regulada en la L.O. 10/02, de 23 de diciembre de Calidad de la enseñanza, en la que se dispone "De conformidad con el art. 21 de la LOCE, los alumnos con 16 ó 17 años podrán continuar escolarizados en régimen ordinario hasta el curso completo en que cumplan dieciocho años, siempre que el equipo de evaluación considere que, de acuerdo con sus actividades e intereses, pueden obtener el título de Graduado en Educación Secundaria. Por ello, las posibilidades de promoción de estos alumnos estarán sujetas al informe favorable del equipo de evaluación. Sin costas".
En escrito de veintiocho de marzo de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha ocho de marzo de dos mil seis.
La Sala de Instancia, por Providencia de veintiocho de marzo de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de veintinueve de mayo de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintitrés de enero de dos mil siete.
En escrito de veinte de abril de dos mil siete, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que por su cargo ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de marzo de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma
Se recurre por la Administración del Estado la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de ocho de marzo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 1159/2004, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado frente a la desestimación presunta del requerimiento previo efectuado mediante escrito presentado en trece de agosto de dos mil cuatro para la subsanación de la inclusión de la Nota 1 del Anexo establecido en la Orden 2198/2004, de 3 de septiembre, del Excmo. Sr. Consejero de la Comunidad de Madrid, que modificó el Anexo de la Orden 4997/2003, de 3 de septiembre, para la aplicación en el curso académico 2003-2004 de la evaluación, promoción y titulación de la Educación Secundaria Obligatoria regulada en la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Enseñanza y que dispuso: "De conformidad con el art. 21 de la LOCE, los alumnos con 16 ó 17 años podrán continuar escolarizados en régimen ordinario hasta el curso completo en que cumplan dieciocho años, siempre que el equipo de evaluación considere que, de acuerdo con sus actitudes e intereses, pueden obtener el título de Graduado en Educación Secundaria. Por ello, las posibilidades de promoción de estos alumnos estarán sujetas al informe favorable del equipo de evaluación".
La Sentencia desestimó el recurso y mantuvo que la nota recurrida era conforme a Derecho.
La Sentencia plantea y resuelve en el fundamento de Derecho segundo la cuestión controvertida, y así manifiesta: "El objeto de este proceso queda reducido a determinar, prescindiendo de los títulos competenciales y de la naturaleza de norma básica del Real Decreto 1318/04 -que no se cuestiona-, si la Nota I al Anexo de la Orden de la Consejería de Educación de la CAM nº 2198/04, por la que se aplica la previsión normativa del art. 21.2 de la LOCE contradice o vulnera la Adicional Única de la LOCE y, en su caso, el precitado Real Decreto 1318/04.
No se trata, a nuestro juicio y discrepando del criterio del Sr. Abogado del Estado, de determinar "cuál es el ámbito efectivo de la Comunidad Autónoma de Madrid para dictar determinadas normas", sino de analizar si el art. 21.2 de la LOCE -aplicado por la Nota I recurrida- estaba en vigor o, por el contrario, debía considerarse incluido en las disposiciones de aplicación diferida. Y, aún cuando, como consecuencia del ámbito temporal de la Orden recurrida -vigente solo para el Curso Académico 2004-05 (estamos en la mitad del curso 2005-06)- y de que su ejecutividad fue suspendida cautelarmente, ello no implica que haya desaparecido el objeto del recurso, pues si así fuera, los Tribunales no dictaríamos Sentencia en numerosísimas ocasiones, aparte de que el pronunciamiento que aquí se dicte puede tener trascendencia en orden a la interpretación de las normas en juego.
Como bien dice la Comunidad, hay que partir de un dato esencial y es que la LOCE entró en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (Disposición Final Undécima ). Sólo los aspectos recogidos en la Adicional Primera: "Del Calendario de aplicación de la Ley", quedaban diferidos a una aplicación gradual dentro del ámbito temporal de cinco años. "En dicho calendario -dice la Adicional- se establecerá la extinción gradual del plan de estudios de las enseñanzas de Idiomas en vigor, la implantación de los currículos correspondientes, así como las equivalencias a efectos académicos de los años cursados según el plan de estudios que se extingue. Asimismo, se regulará la implantación de las enseñanzas de régimen general y las equivalencias de los títulos afectados por esta Ley". Por consiguiente, -como dice el Dictamen del Consejo de Estado nº 1298/04, en relación al Proyecto del que luego sería Real Decreto 1318/04 - "solo dichos aspectos podrán formar parte del régimen temporal regulado por simple reglamento".
El Real Decreto 827/03 estableció el calendario de aplicación gradual de los precitados aspectos, disponiendo los cursos académicos en los que se implantarían, y, por lo que a este recurso puede interesar, disponía "con carácter general, la nueva ordenación de las enseñanzas en los cursos 1º y 3º de la Educación Secundaria Obligatoria y el primer curso de los programas de iniciación profesional regulados por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación. Dejarán de impartirse las enseñanzas correspondientes a los cursos 1º y 3º de la Educación Secundaria Obligatoria.................Se implantará, con carácter general, la nueva ordenación de las enseñanzas en el primer curso de Bachillerato, regulado por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, y dejarán de impartirse las enseñanzas correspondientes al primer curso de Bachillerato regulado por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo............Se implantará, con carácter general, la nueva ordenación de las enseñanzas en los cursos 2º y 4º de la Educación Secundaria Obligatoria y el segundo curso de los programas de iniciación profesional, regulados por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación. Dejarán de impartirse las enseñanzas correspondientes a los cursos 2º y 4º de la Educación Secundaria Obligatoria.........Se implantará, con carácter general, la nueva ordenación de las enseñanzas en el segundo curso de Bachillerato regulado por la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, y dejarán de impartirse las enseñanzas correspondientes al segundo curso de Bachillerato regulado por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo.
d) Asimismo, de acuerdo con las condiciones básicas que establezca el Gobierno, se implantará, con carácter general, la Prueba General de Bachillerato para obtener el Título de Bachiller, que deberán realizar los alumnos que superen todas las asignaturas cursadas en los dos cursos de Bachillerato y los que hayan terminado el tercer ciclo de grado medio de las enseñanzas de Música o Danza y tengan aprobadas las asignaturas comunes del Bachillerato...........".
El Real Decreto 1318/04 modificó el precitado calendario, difiriendo para el curso 2006-07 "la aplicación de las medidas previstas para el año académico 2004-2005 en los arts. 2, 5, 9, 15.1, 15.3, 15.4, 15.5, 15.7 y disposición adicional segunda del Real Decreto 827/2003, de 27 de junio. Dos. Queda diferida al año académico 2007-2008 la aplicación de las medidas previstas para los años académicos 2005-2006 y 2006-2007 en los arts. 6, 7 y 9 del Real Decreto 827/2003, de 27 de junio.............".
Pues bien, el art. 21.2 de la LOCE, no se encuentra entre los antedatados preceptos, sin que, en opinión de esta Sala y Sección -y en sintonía con el criterio sostenido, en este caso, por la CAM en su contestación de la demanda-, la posposición para el curso 2006-07 de la nueva ordenación de las enseñanzas de la Educación Secundaria Obligatoria lleve consigo, indisolublemente, la del art. 21 de la LOCE, de aplicación directa -no precisa desarrollo reglamentario- y autónoma respecto de la implantación de las nuevas enseñanzas, pues no puede olvidarse que el art. 6.2 de la L.O. 1/90 - "los alumnos tendrán derecho a permanecer en los centros ordinarios, cursando la enseñanza básica, hasta los dieciocho años de edad"- fue expresa y específicamente derogado por la Disposición Derogatoria Única de la LOCE, apartado 4, sin que, pudiendo hacerlo, el Legislador hubiera previsto, transitoriamente, que la edad máxima de la Educación Secundaria abarcara, hasta la implantación total del sistema, hasta los dieciocho años de edad.
Consiguientemente, a nuestro juicio, desde la entrada en vigor de la tan repetida L. O. 10/2002, la Educación Secundaria obligatoria se extiende hasta los 16 años de edad, sin perjuicio de que "los alumnos tendrán derecho a permanecer escolarizados en régimen ordinario hasta el curso académico completo en que cumplan los dieciocho años de edad, siempre que el equipo de evaluación considere que, de acuerdo con sus actitudes e intereses, puedan obtener el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria" (art. 21.2 ), aplicado por la Nota I recurrida".
El recurso de la Administración del Estado contiene un motivo único de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
Sostiene el motivo que el art. 21.2 de la LOCE : "se integra dentro de los principios generales de implantación de la Enseñanza Secundaria Obligatoria dentro de la LOCE, cuya aplicación quedó diferido al curso académico 2006.2007, por aplicación del artículo único del Real Decreto 1318/2004. Dentro de las medidas a que ello afectó estaban las previstas en el artículo 5 del Real Decreto 827/2003, de 27 de junio, conforme al cual, en su apartado c) estaba comprendida la Educación Secundaria Obligatoria. Consecuentemente con ello, la paralización hasta el curso 2006-2007 de la implantación con carácter general de la nueva ordenación de los cursos de la ESO impedía anticipar, como así ha hecho la Nota 1 del Anexo de la Orden 2198/2004, de 15 de junio del Consejero de Educación de la Comunidad de Madrid, la aplicación del artículo 21 LOCE.
Esta Nota 1, al alterar lo reglamentariamente dispuesto en cuanto al calendario de aplicación de la Ley Orgánica de calidad de la Educación infringe el principio de jerarquía normativa previsto por el artículo 51.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), incurriendo por tanto en una nulidad de pleno derecho conforme a lo preceptuado en el artículo 62.1,f) de esta misma Ley. En efecto, la citada Orden de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid es un acto de aplicación, y por lo tanto ejecutivo, de una norma estatal dictado por una Comunidad Autónoma, a la que no puede contradecir, dado su rango jerárquico inferior. Como bien se decía en la demanda de la Abogacía del Estado, recogiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo sentada en su Sentencia de 25 de noviembre de 2002, el principio de jerarquía normativa admite que normas reglamentarias estatales y los Reales Decretos 827/03 y 1318/04, lo son, formen parte de las bases que las Comunidades Autónomas han de respetar cuando dicten normas en una materia en la que corresponde al Estado establecer dichas bases, como es aquí el caso.
La puesta en vigor, a través de la Orden recurrida del artículo 21.2 LOCE, contradice lo dispuesto en el Real Decreto 1328/2004, de 28 de mayo, al modificar los nuevos plazos que establece para la implantación de dicha Ley Orgánica, toda vez que aquél precepto no figuraba entre los expresamente citados para ser anticipados en la Disposición Adicional del Real Decreto 827/2003 que resulta modificado por el nuevo Real Decreto 1328/04 y fuera de los cuales ninguno de los preceptos aplicables a la ESO podía ser anticipado".
Opone la Comunidad de Madrid que "La citada nota 1 del Anexo de la Oren 2198/2004, de 15 de junio, no infringe ninguna de las disposiciones citadas expresamente en el recurso de casación, porque se refiere al derecho de permanencia de los alumnos en enseñanzas de régimen ordinario hasta los 18 años, materia que constituye uno de los principios generales del sistema educativo (arts. 9.3 y 21.2 LOCE) y, como tal, no es materia sujeta a calendario. Tampoco se integra en el art. 5.c) del Real Decreto 827/2003, como afirma el Abogado del Estado, porque dicho precepto se refiere a la implantación de la nueva ordenación de las enseñanzas en los cursos 1º y 3º de la ESO.
Por consiguiente, no se altera reglamentariamente el calendario de aplicación de la LOCE ni se anticipa ilícitamente ésta. Ya se ha argumentado sobradamente en la instancia que el calendario sólo se refiere a lo que dice la disposición adicional primera de la LOCE, es decir, a la implantación de las enseñanzas de régimen general, lo cual equivale al currículo. Todo lo demás entró en vigor a los veinte días de la completa publicación de la LOCE en el BOE.
Dicha interpretación viene avalada explícitamente por la nueva Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación. El art. 4.2 recoge el derecho de permanencia hasta los 18 años como uno de los principios generales de la enseñanza básica, y no en los artículos correspondientes a la evaluación, promoción y titulación de la ESO. La disposición adicional primera, relativa al calendario de aplicación, señala expresamente que "En dicho calendario se establecerá la implantación de los currículos de las enseñanzas correspondientes". Para mayor claridad, el concepto de currículo se define en el art. 6.
En suma, ni la LOCE ni la LOE facultan al gobierno para decidir lo que está sujeto a calendario o no, sino que delimitan por sí mismas dicha materia en sus disposiciones adicionales primeras respectivas, circunscribiéndola a la implantación de las enseñanzas o, lo que es lo mismo, de los nuevos currículos, interpretación avalada no sólo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sino también por el Consejo de Estado".
El motivo debe decaer. Tal y como expone la Sentencia recurrida y la oposición de la Comunidad Autónoma de Madrid al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado, la Nota 1 del Anexo establecido en la Orden 2198/2004, de 3 de septiembre de la Comunidad de Madrid, de 15 de junio, del Consejero de Educación, por la que se modificó la Orden 4997/2003, de 3 de septiembre, de la misma Consejería, para la aplicación en el curso académico 2003-2004 de la evaluación, promoción y titulación en la Educación Secundaria Obligatoria reguladas en la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación, no incurre en vicio alguno de vulneración del principio de jerarquía normativa, puesto que esa nota nada tiene que ver con el calendario escolar que ambas Leyes Orgánicas establecieron, y que en relación con la Educación Secundaria Obligatoria difirieron en los Reales Decretos 827/2003 y 1318/2004, pero que no pudieron afectar a lo establecido también por las dos Leyes Orgánicas 10/2002, y 2/2006, en sus artículos 9.3 y 4.2, respectivamente, que recogían el derecho a la permanencia de los alumnos hasta los dieciocho años en determinadas condiciones, como un principio general de la enseñanza básica, y que era un derecho no contingente sobre el que pudiera influir el contenido del calendario escolar, y ello, tanto más cuanto que, el art. 21.2 de la Ley 10/2002 le otorgaba expresamente esa condición de principio general, que no podía verse alterada por la implantación del calendario escolar que no le afectaba.
Al desestimarse el recurso de casación procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3000 euros).
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
No ha lugar al recurso de casación núm. 2123/2006 interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de ocho de marzo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo 1159/2004, deducido por el Sr. Abogado del Estado frente a la desestimación presunta del requerimiento previo efectuado mediante escrito presentado en trece de agosto de dos mil cuatro para la subsanación de la inclusión de la Nota 1 del Anexo establecido en la Orden 2198/2004, de 3 de septiembre, del Excmo. Sr. Consejero de la Comunidad de Madrid, que modificó el Anexo de la Orden 4997/2003, de 3 de septiembre, para la aplicación en el curso académico 2003-2004 de la evaluación, promoción y titulación de la Educación Secundaria Obligatoria regulada en la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Enseñanza, que confirmamos, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración recurrente con el límite establecido en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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