STS 335/1989, 21 de Abril de 1989

Por el Procurador don Rafael Ortiz de Solórzano, en nombre de doña Elsa y otros mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia número 13 de los de Madrid, se dedujo demanda de mayor cuantía contra la entidad mercantil "ASEFA, S. A.", sobre reclamación de cantidad y en cuya demanda después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia condenando a "ASEFA, S. A. Cía. Anónima de Seguros y Reaseguros" al pago de la cantidad del capital garantizado de 134.431.000 pesetas (ciento treinta y cuatro millones cuatrocientas treinta y una mil pesetas), base del cálculo de la prima, incrementada por las modificaciones a introducir en aquél mediante la aplicación de los coeficientes de revisión de módulo u precio que publique el Instituto Nacional de la Vivienda con arreglo al artículo 4.º de la Orden de 6 de febrero de 1978, más el 20 por 100 anual aplicable a la cantidad total resultante, que se devengarán hasta el momento de su pago efectivo a los demandantes, así como las costas del juicio.

Por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre de "ASEFA, S. A. Cía de Seguros y Reaseguros", se contestó a la demanda alegando los hechos que constan en autos, invocólos fundamentos de Derecho que estimo aplicables y terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, absolviendo totalmente a mi representada, con expresa imposición de costas a los demandantes, por su evidente temeridad.

Por las partes actora y demandada se evacuaron los trámites de réplica y súplica insistiendo en lo alegado en la demanda y contestación, para terminar suplicando se dictase sentencia de conformidad con lo que en las mismas se tenía solicitado.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida sus autos, el Juez de Primera Instancia número 13 de Madrid, dictó Sentencia con fecha 8 de enero de 1986 , cuya parte dispositiva dice así: Fallo: Que estimando la demanda formulada por doña Elsa , don Juan Enrique , don Alexander y doña Pilar contra "ASEFA, S. A. Cía de Seguros y Reaseguros", debo condenar y condeno a la entidad demandada a que abone la cantidad concertada y previsora establecida por el riesgo de insolvencia e "COYSA", Sociedad de Responsabilidad Limitada, la cantidad de 134.431.000 pesetas. La cantidad antes mencionada se incrementará conforme la cláusula pactada en la póliza de seguros mediante la aplicación, en ejecución de sentencia, de los coeficientes de revisión de módulo y precio que publique el Instituto Nacional de la Vivienda con arreglo al artículo 4.º de la Orden de o de febrero de 1978 más el veinte por ciento anual aplicable a la cantidad total resultante, que se devengará hasta el pago efectivo de la cifra reclamada. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandada y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid dictó Sentencia con fecha 20 de febrero de 1988 , cuya parte dispositiva dice así: Fallo: Que estimando en parte la demanda formulada por doña Elsa , don Juan Enrique , don Alexander y doña Pilar contra "ASEFA, S. A. Cía de Seguros y Reaseguros", debemos condenar y condenamos a que se paguen por la demanda a los actores la cantidad de 134.431.000 pesetas, base del cálculo de la prima, incrementada por las modificaciones a introducir en aplicación de los coeficientes de revisión de módulos y precios que publique el Instituto Nacional de la Vivienda con arreglo al artículo 4.° de la Orden de 6 de febrero de 1978 . Todo ello sin expresa declaración sobre costas.

Por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre de "ASEFA, S. A. de Seguros y Reaseguros", se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.° Al amparo del artículo 1.692-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haber sufrido la Sala "a quo" error en la apreciación de la prueba, error que se desprende de la póliza de contrato de seguro de 31 de octubre de 1978 y del Convenio de Promoción Inmobiliaria de 9 de noviembre de 1978 , en relación con la certificación del Ayuntamiento de Segovia, obrante al folio 407 y que no resulta contradicho por ningún otro elemento probatorio. 2.° Al amparo del artículo 1.281 del Código Civil al entender la sentencia recurrida que la base del Convenio aísla el supuesto de insolvencia de "COYSA" de la condición general de que haya transcurrido el plazo de treinta y seis meses, señalando con carácter previo para delimitar la obligación de "COYSA" garantizada por la póliza. 3.º Al amparo del artículo 1.692-5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 385 del Código de Comercio , en relación con la base del Convenio de Promoción Inmobiliaria, en cuanto la sentencia recurrida entiende que no fue prematuro el requerimiento de 29 de enero de 1982 , por tanto, ineficaz para entender de la aseguradora el pago de la indemnización. 4.° Al amparo del artículo 1.692-5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de los artículos 50, 385 y 408 del Código de Comercio y 1.796 del Código Civil, en relación con la base 13 del Convenio de Promoción Inmobiliaria al no entender la sentencia recurrida que el requerimiento de 29 de enero fue posterior al plazo de caducidad señalado en los artículos de la póliza y Convenio que se citan y también se infringen y, por tanto, inhábil para obligar a "ASEFA" el pago de la indemnización. 5.º Al amparo del artículo 1.6925.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la base 13 del Convenio, en relación con el artículo 385 del Código de Comercio. 6 .º Al amparo del artículo 1.692-5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 609 y 1.462 del Código Civil , en relación con los artículos 385 del Código de Comercio, en relación con la base 12 del Convenio de Promoción Inmobiliaria, al no entender la sentencia recurrida que mediante los contratos públicos de compraventa de 9 de octubre de 1981 , "COYSA" cumplió la obligación garantizada respecto de los asegurados y, por tanto, quedaba sin contenido el contrato de seguro y liberada "ASEFA" de su obligación de indemnizar. 7.° Al amparo del articulo 1.692-5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 385 del Código de Comercio, en relación con la base 13 del Convenio de Promoción Inmobiliaria de 9 de noviembre de 1978. 8.° Al amparo del artículo 1.692-5 .° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al infringir la sentencia recurrida la doctrina legal que a continuación se cita, en relación con los artículos 397, 405 y 407 del Código de Comercio , según la cual la indemnización a percibir por el asegurado en caso de producirse el siniestro previsto en el contrato de seguro, nunca podrá exceder del daño efectivamente ocasionado a aquél y en ningún caso puede proporcionarle lucro o beneficio. 9.° Al amparo del artículo 1.692-5. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alhaber infringido la sentencia recurrida los artículos 381, 384 y 398 del Código de Comercio , en relación con el artículo 19 de las condiciones generales de la póliza, con los artículos 1.203-1.° y 1.204 del Código Civil y con la doctrina legal que se cita. 10.º Al amparo del articulo 1.692-5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse infringido por la sentencia recurrida los artículos 397, 404 y 408 del Código de Comercio , así como la doctrina legal que se cita. 11.° Al amparo del artículo 1.692-5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse dado entrada en él a la entidad constructora "COYSA", ya que, dada la naturaleza de las obligaciones contraídas por ella, por los demandantes y por "ASEFA" en el Convenio de promoción inmobiliaria de 11 de noviembre de 1981 , ni la cosa juzgada pudo formarse correctamente en ausencia de la constructora, ni los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que indiscutiblemente le afectan, pueden prescindir de su audiencia y defensa, se prescindió de la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario en los términos definidos por la jurisprudencia que se cita. Que, además, ha causado indefensión a mi mandante.

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción, se ha señalado día para la vista que ha tenido lugar el cuatro de abril actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Antonio Sánchez Jáuregui.

Fundamentos de Derecho

La acción deducida por los demandantes en las actuaciones de las que el presente recurso trae causa tienen su origen en el denominado "Convenio de Promoción Inmobiliaria", concertado el día 9 de noviembre de 1978 , entre el causante de los referidos demandantes don Matías , la compañía mercantil "COYSA, S. R. L.", y la "Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros ASEFA, S. A.", contrato que poniendo de relieve que en el mismo día don Matías había otorgado escritura pública de compraventa a favor de "COYSA" de un solar radicado en la ciudad de Segovia, sin ninguna condicionalidad, por el precio en la misma figurado, establecía, en resumen, que existía un negocio jurídico subyacente en que la contraprestación, a cargo de "COYSA" la constituía la obligación de levantar sobre el solar un edificio y entregar a don Matías el treinta por ciento de la superficie de obra realizada, declarando expresamente la compañía aseguradora, demandada y aquí recurrente, en la base 12 del Convenio dicho, conocer en su integridad su contenido y cuanto en el mismo se consigna en relación a obligaciones por parte de "COYSA", ratificando las obligaciones de garantía que frente a don Matías , y por encargo de dicha sociedad, se contienen en la Póliza de Crédito y Caución extendida el 31 de octubre de 1978 y que se incorpora como anexo del Convenio especificándose en la propia base los acontecimientos que darían lugar a la prestación de la garantía y abono al asegurado de la cantidad convenida y estableciendo, por último, la base catorce que "las obligaciones de las dos bases anteriores, las asume "ASEFA, S. A. L.", expresamente y con plenitud de efectos, como consecuencia de la formalización de la póliza anexa, y prevalecerán sobre ésta, caso de contradicción".

La sentencia recurrida, confirmando en parte la en su día dictada por el Juzgado de Primera Instancia, estimó, también parcialmente, las pretensiones de la demanda deducida por los causahabientes de don Matías contra la entidad mercantil "ASEFA, S. A.", condenando a ésta al pago de la cantidad que en su fallo concreta, interponiendo contra dicho fallo el presente recurso de casación que articula a través de once motivos.

En el primer motivo del recurso, al amparo del número 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tacha a la sentencia recurrida de haber incidido en error en la apreciación de la prueba, error que, según afirmación de la recurrente, se desprendía de la Póliza del Seguro de 31 de octubre de 1978 y del Convenio de Promoción Inmobiliaria de 9 de noviembre del propio año, en relación con la certificación del Ayuntamiento de Segovia obrante al folio 407 de los autos originales y que no resultaba contradicha por ningún otro elemento probatorio. Con el motivo se cuestionan las conclusiones fácticas de la resolución impugnada atinentes a la duración del seguro y al alcance de los riesgos asumidos por la aseguradora recurrente, tratando de "fijar" unos hechos que desvirtuarían tales conclusiones y de los que habría de partirse para la adecuada resolución de los temas que habían sido objeto de la controversia. El motivo ha de ser desestimado, por cuanto: a) En lo referente a la duración del seguro, la sentencia recurrida en el tercero de sus fundamentos de Derecho admite que el plazo que tenía la constructora para cumplir su obligación de entrega al causante de los aquí recurridos, beneficiario del seguro, de la parte de edificio que según el Convenio le correspondía, era de treinta y seis meses a partir de la notificación y entrega de la licencia municipal de obras según la base primera del Convenio, lo que significa que admite que la obligación garantizada había de cumplirse en el plazo máximo de treinta y seis meses a partir de la entrega de la licencia de obras, por lo que en este aspecto el motivo en análisis lo único que pretende es ratificar la existencia de un hecho que la resolución impugnada admite y al que, por ende, ha de estarse en este trámite casacional, en concreto el de que habiéndose comunicado a la constructora la licenciamunicipal el día 21 de agosto de 1979, el plazo que ésta tenia para ampliar la obligación garantizada por el seguro expiraba el 22 de agosto de 1982, y b) En lo atinente a lo que la recurrente denomina "descripción de los riesgos asumidos por la aseguradora", los alegatos que sirven de desarrollo al motivo, como se desprende de su simple lectura, propugnan si interpretan en un determinado sentido las Bases del Convenio que establecen el momento a partir del que la aseguradora había de cumplir la garantía por ella asumida, discrepando del criterio al respecto mantenido por la sentencia recurrida, con la pretensión de que la norma a aplicar era el articulo 1.281 del Código Civil y no el 1.288 del propio cuerpo legal, e insistiendo en que la Sala "a quo" verificaba una errónea interpretación de la Base doce del Convenio, al entender que la solicitud de suspensión de pagos por la constructora, aun antes de haber transcurrido el plazo de treinta y seis meses señalado al efecto de que cumpliera su obligación, daba lugar a que pudiera ser exigida a la aseguradora la prestación de garantía, de todo lo que resulta, en definitiva, que lo que se aduce por la recurrente no es el error en la apreciación de la prueba que el número 4.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza como motivo de casación, sino una cuestión de hermenéutica contractual determinante de una infracción de normas del Ordenamiento jurídico, en el caso de los artículos 1.281 a 1.289 del Código Civil , cuya vulneración ha de ser puesta de relieve por el cauce del ordinal 5.° del citado articulo de la Ley procesal.

Como complementario del que le antecede y dando por reproducidas las alegaciones contenidas en el mismo, se deduce el segundo motivo del recurso en el que, con correcto amparo procesal en el número 5.º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el artículo 1.281 del Código Civil y aplicado indebidamente el articulo 1.288 del propio cuerpo legal, al entender, según arguye, la sentencia referida que la Base doce del Convenio aislaba el supuesto de insolvencia de "COYSA" de la condición general de que haya transcurrido el plazo de treinta y seis meses señalado con carácter previo para delimitar la obligación de "COYSA" garantizada por la póliza. Con el motivo se plantea un tema de fundamental trascendencia para la resolución de las cuestiones controvertidas en el litigio y que, en efecto, giran primordialmente en torno a la interpretación que haya de darse a lo estipulado en la Base doce del Convenio de Promoción Inmobiliaria, a cuyo contenido ha de estarse en orden a la obligación que establece a cargo de la aseguradora recurrente, habida cuenta de lo que la Base catorce del propio Convenio expresa, y en este sentido lo que literalmente establece la reiterada citada base 12 es "que el supuesto incumplimiento por parte de "COYSA", a que la póliza hace mención, y que dará lugar a la prestación de la garantía, en forma de abono a don Matías de la cantidad asegurada, lo será, pura y simplemente, el hecho de que finalizado el plazo señalado en la base primera, la sociedad inmobiliaria "COYSA no hubiere terminado definitivamente las obras de construcción del edificio, hubiere sido declarada en quiebra, solicitado suspensión de pagos, o estuviera afectada la obra en construcción o ya construida, por traba o embargo decretado por la autoridad, judicial o fiscal", texto del que parten tanto la resolución impugnada como la aseguradora recurrente para sentar sus dispares conclusiones, en orden al momento en que podía ser exigible a la segunda la prestación de la garantía.

La interpretación que de lo pactado en la mentada Base doce verifica la sentencia recurrida no es dable calificarla de irracional o ilógica, lo que ya de por sí hace improsperable el motivo, al ser la interpretación de los negocios jurídicos facultad privativa de los Tribunales de instancia como con reiteración ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas sentencias que por conocidas se hace innecesaria su cita, a lo que es de añadir que tal interpretación establecida en el sentido de que la producción de alguno de los riesgos previstos en la cláusula contractual antes transcrita, en el caso la solicitud de suspensión de pagos por parte de la constructora, daría lugar, aun antes de transcurrido el término de 36 meses computados desde la fecha de entrega de la garantía a que se había comprometido, se corresponde en un todo no sólo con la finalidad para la que el seguro había sido contratado que no era otra que la de cubrir a ultranza los riesgos que podían derivarse para quien había hecho entrega de un solar por título de compraventa sin percibir el precio correspondiente y sí fijándose la contraprestación a cargo de la aparente compradora en la entrega de una parte de lo que edificara sobre el solar, sino, también, con la que deriva de la circunstancia de que el riesgo garantizado y producido, o sea, la solicitud de suspensión de pagos, es totalmente independiente de aquel otro que podía significar el de que transcurrido el plazo de 36 meses antes dicho la construcción no estuviese terminada, por lo que cuando el evento determinante, de un riesgo de índole distinta se produjo con anterioridad se originó la posibilidad de exigencia al asegurador de la prestación de la garantía a que se había comprometido tal y como se verificó por uno de los causahabientes del beneficiario del seguro mediante acta notarial de requerimiento autorizada el día 29 de enero de 1982.

Inalteradas en casación en virtud de la desestimación de los dos motivos que anteceden las conclusiones que la sentencia recurrida sienta, interpretando el contenido de la Base doce del Convenio de Promoción Inmobiliaria, decaen los que con amparo procesal en el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se aducen como tercero, cuarto y quinto, por cuanto: a) dicha sentencia no infringió el artículo 385 del Código de Comercio , vigente al concertarse el contrato de seguro, en relación con labase 12 del Convenio -motivo tercero- al entender que el requerimiento practicado a "Asefa" el 29 de enero de 1982 para que prestara la garantía, al efectuarse cuando el riesgo ya había acontecido, se produjo en tiempo oportuno; b) tampoco vulneró los artículos 50, 385 y 408 del Código de Comercio y 1.796 del Código Civil, en relación con la propia base 12 del Convenio, como se aduce en el motivo cuarto con base en la alegación "de que el requerimiento de 29 de enero fue posterior al plazo de caducidad señalado en los artículos de la póliza y Convenio", habida cuenta de que tal alegación se fundamenta en la interpretación que según el particular criterio de la recurrente ha de concederse a lo que el requerimiento expresa y sobre todo se hace con olvido de que la base 12 del Convenio no establece que el requerimiento haya de formularse dentro de un determinado plazo a partir del acaecimiento del siniestro garantizado, y es esta base la que, como ya fue puesto de relieve en el primero de los fundamentos de Derecho de esta resolución, la que rige con prevalencia a lo estipulado en la póliza, y c) la base 13 del Convenio en relación con el artículo 385 del Código de Comercio, cuya infracción se acusa en el motivo quinto del recurso, no resulta de la circunstancia de que en 22 de agosto de 1982 los herederos del asegurado no formularan a la aseguradora el requerimiento a que se refería la base 12, por cuanto el mismo había sido practicado con anterioridad al acaecer el riesgo que daba lugar a la prestación de la garantía, por lo que no puede atribuirse a los herederos del asegurado la renuncia tácita o presunta a dicha prestación que en el motivo se les atribuye.

El tema que por la aseguradora se plantea en el motivo sexto de su recurso, acusando por la vía del número 5.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 609 y 1.462 del Código Civil , en relación con el artículo 385 del Código de Comercio y base 12 del Convenio de Promoción Inmobiliaria, se resume en el inciso final del mismo, según el que los asegurados habían dado por cumplida la obligación contraída por la constructora a partir del día 9 de octubre de 1981, quedando, de este modo, exonerada la aseguradora de su deber de indemnizar, en tales términos concretada la finalidad que con el motivo se persigue el mismo no puede prosperar, habida cuenta de que las escrituras públicas de 9 de octubre de 1981 y el documento privado simultáneo o subsiguiente a sus otorgamientos que sirvan de fundamento al motivo, sólo dan por cancelada la obligación de la constructora, como en el último se expresa, con carácter provisional y para el supuesto de que las transmisiones operadas por los instrumentos públicos produjeran el efecto de integrar en el patrimonio de los adquirientes las unidades de obra que constituían su objeto, intento de facilitar a la constructora el cumplimiento de su obligación que al resultar fallido por causas no imputables a los asegurados no puede liberar a la aseguradora de la obligación de indemnizar que le es atribuible desde el día 29 de enero de 1982 en que acaecido el riesgo por ella garantizado le fue reclamada en forma y tiempo la correspondiente indemnización, con observancia de lo al respecto establecido en la base 12 del Convenio, todo lo que conlleva la consecuencia de que la Sala sentenciadora en la instancia no infringió lo dispuesto en los artículos 609 y 1.462 del Código Civil , al no tener que hacer aplicación de dichos preceptos.

En el motivo séptimo del recurso, con amparo procesal en el ordinal 5.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se tacha a la resolución impugnada de haber infringido el artículo 385 del Código de Comercio, en relación con la base 13 del Convenio de Promoción Inmobiliaria, con base a la argumentación de que lo consignado en el exponente II del documento privado de octubre de 1981, a que se ha hecho mérito en el fundamento de Derecho que antecede, significaba conceder a la constructora en plazo indefinido para la terminación de las obras y, por ende, constituía la renuncia a la garantía de cobertura por parte: del asegurado que la base 13 del Convenio regulaba. El procedente rechazo del motivo lo determina la circunstancia de que, aparte de plantear un tema de interpretación de una cláusula contractual sin la imprescindible cita de la vulneración de los preceptos del Código Civil que rigen la materia y se consideren infringidos, pugna con lo que textualmente expresa la base dicha al referirse como indicativa de renuncia tácita a una "no actuación del asegurado en la fecha convenida de finalización de la obra", fecha de finalización de la obra que estando fijada para el día 22 de agosto de 1982, es obvio no había acaecido en octubre de 1981, razón por la que no puede concederse a lo que consigna el exponente II del documento privado de octubre de 1981, al expresar que la cancelación de la obligación de la constructora se haría definitiva cuando las obras estuvieran completamente terminadas, y en condiciones de habitabilidad, el alcance pretendido por la recurrente de que signifique la concesión de un plazo indefinido para la terminación de las obras.

Con igual amparo procesal que el que le antecede se formula el motivo octavo del recurso, acusando la infracción por la sentencia recurrida de la doctrina legal contenida en las sentencias de esta Sala que, según se expresa se citan a continuación, en relación con los artículos 397, 405 y 407 del Código de Comercio , doctrina según la cual, como también se aduce en el motivo, la indemnización a percibir por el asegurado en caso de producirse el siniestro previsto en el contrato de seguro, nunca podrá exceder del daño efectivamente ocasionado a aquél y en ningún caso puede proporcionarle lucro o beneficio. El motivo al carecer de la imprescindible base fáctica que le hubiera podido servir de apoyo no puede prosperar, ya que tal base fáctica contrariamente a lo que se pretende al desarrollarlo, ni la proporciona la argumentacióncontenida en el quinto de los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada ordenada al rebatir una alegación de la aseguradora distinta a la que con el motivo se esgrime, ni en los razonamientos a que se alude se contiene la afirmación de que las transmisiones operadas a favor de los asegurados en las escrituras públicas de 9 de octubre de 1981 significaran el percibo por los mismos de "parte" de la prestación a que estaba obligada la constructora, y tan ello es así que la propia recurrente admite en su argumentación que estaba en la obligación de tener muy en cuenta los razonamientos de la sentencia recurrida y, por lo tanto, "en la de indagar su sentido y significación"; a todo lo que es de añadir que en el supuesto objeto de la controversia uno de los riesgos garantizados por el contrato de seguro, solicitud por la constructora del estado de suspensión de pagos, se produjo y que ello conforme a lo pactado en la base 12 del Convenio daba lugar a la prestación de la garantía por parte de la aseguradora, razón por la que la atribución al asegurado de la obligación de justificar el daño en los términos que el artículo 405 del Código de Comercio establecía para el supuesto del seguro contra incendios, está fuera de lugar.

En el motivo noveno del recurso, por el cauce del número 5.º del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa la infracción por la sentencia recurrida de "los artículos 381, 384, 385 y 398 del Código de Comercio , en relación con el artículo 19 de las condiciones generales de la póliza, con los artículos 1.203-1.° y 1.204 del Código Civil y con la doctrina legal que se cita", la base fáctica que sirve de apoyo al motivo, como determinante, según la tesis que en el mismo se mantienen de las vulneraciones de preceptos legales que denuncia, la constituye, también según su tesis, lo pactado en el documento privado de octubre de 1981, pero ello sin "fijar" por la vía adecuada del ordinal 4.° del artículo 1.692 de la Ley procesal, los hechos que sin necesidad de deducciones o hipótesis de dicho documento resulten o bien poniendo de relieve, por el cauce del numero 5.º del citado articulo, la interpretación que haya de dársele a su contenido con la imprescindible cita de los preceptos del Código Civil atinentes a la interpretación de los contratos en el caso procedentes.

Lo argumentado en el fundamento de Derecho que antecede es ya de por sí suficiente para que el motivo decaiga, pero es que, además, sustentándose en la alegación de que el documento de octubre de 1981 había operado una novación de las obligaciones a cargo de la entidad constructora, determinante de la extinción de la garantía prestada por la aseguradora, en razón a la concesión a dicha constructora de un plazo indefinido para que cumpliera su obligación y al propio tiempo de una autorización a la misma para que gestionara un préstamo con garantía hipotecaria sobre lo construido, la realidad es, que dado que lo acordado en el documento tenía carácter provisional en cuanto subordinada su eficacia en orden a la cancelación de la obligación de la constructora a la condición de que las obras estuvieran completamente terminadas y en condiciones de habitabilidad, ni ello significaba la concesión de un plazo indefinido para la conclusión de las obras, ni que tal plazo pudiera rebasar la fecha fijada en la base 12 del Convenio de Promoción Inmobiliaria y en lo que afecta a la autorización concedida por los asegurados a la constructora para que gestionara con cualquier entidad de crédito, aumento del préstamo que con garantía hipotecaria gravaba la finca, ello no tuvo lugar, por lo que, en definitiva, no existió la agravación del riesgo garantizado a que el artículo 19 de las condiciones generales de la póliza del seguro se contrae y, por ende, la vulneración por la resolución combatida de los preceptos que en el encabezamiento del motivo se citan.

El motivo décimo del recurso, también deducido con amparo procesal en el ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 397, 404, 405 y 408 del Código de Comercio , tratando de deducir de lo que expresa el octavo fundamento jurídico de dicha sentencia que los asegurados, a virtud de las cesiones de remates en las ejecuciones hipotecarias instadas por la Caja de Ahorros, habían adquirido bienes que aminoraban el montante cuantitativo del daño que el incumplimiento de la constructora les había originado y que, por consiguiente, al percibir por efecto de la sentencia recaída a su favor el importe íntegro de la suma asegurada ello pugnaba con la naturaleza del contrato de seguro dada su finalidad de compensar al asegurado de la pérdida sufrida y no la de obtención de un lucro. El motivo no puede prosperar, habida cuenta de que, en primer lugar, lo que el octavo fundamento jurídico de la sentencia recurrida contiene no es una afirmación y sí un razonamiento dubitativo que lejos de servir de apoyo a su fallo constituye un "obiter dictum" sin transcendencia en él mismo; en segundo lugar, porque el motivo carece de la imprescindible base que hubiera hecho permisible que en contemplación al supuesto de hecho que ofreciera, apreciar la vulneración de los preceptos legales que se suponen infringidos, al ser obvio, por demás, que tales bases fácticas habían de ser suministradas por el cauce procesal del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por último, porque no se alcanza con los datos que el motivo suministra la razón por la que la circunstancia de que los asegurados, con posterioridad al incumplimiento de la constructora y en mérito a unas actuaciones de procedimiento judicial sumario de la Ley Hipotecaria, que nada tenían que ver con el contrato de seguro, obtuvieran cesiones de remate en condiciones más o menos favorables para ellos, pueda significar una minoración del daño que ya se había producido.Decimotercero: En el undécimo y último motivo del recurso, se plantea por la aseguradora demandada el tema de la existencia de una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, al no haber sido también demandada la empresa constructora "Coysa", lo que determinaba en recta aplicación de la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario que sin la presencia en el litigio de la referida constructora pudiera decidirse la pretensión planteada contra la aseguradora. El motivo ha de ser desestimado en razón al hecho de que en la base 12 del Convenio de Promoción Inmobiliaria que con carácter primordial regula las relaciones entre la aseguradora y asegurado, tras consignarse los riesgos, expresa, sin ninguna condicionalidad, "bastando que don Matías levante acta notarial de constancia de ello y que requiera a "Asefa, S. A. E.", al pago de la indemnización para que ésta deba verificarlo", de lo que resulta que se conceda al asegurado una acción directa contra la aseguradora para reclamarle la prestación de la garantía que el seguro significa, lo que conlleva la consecuencia de que la relación jurídico material puesta en ejercicio como derivada de un pacto lícito sólo afecta a "Asefa" y, por ende, la procesal quedó correctamente constituida con la única presencia de demandantes y demandada.

La desestimación de los 11 analizados motivos y la del recurso en su totalidad conlleva la consecuencia que determina el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de imposición de costas a la recurrente, no habiendo constituido depósito al no ser conformes de toda conformidad las sentencias recaídas en primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto a nombre de entidad mercantil "Asefa, SA. de Seguros y Reaseguros", contra la Sentencia que, con fecha 20 de febrero de 1988, dictó la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid , y condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso; y líbrese al Excmo. Sr. Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón López Vilas.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Pedro González Poveda.- Antonio Sánchez Jáuregui.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Antonio Sánchez Jáuregui, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha, de que como Secretario, certifico. Rubricado.