STS, 26 de Diciembre de 2013

Con fecha 26 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda presentada por D. Benigno contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro el derecho del demandante a la prestación de jubilación en el porcentaje del 112% sobre la base reguladora de 1.711'65, como resultado de la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores por todo el período de prestación de servicios para la entidad Ceferino Nogueira S.A., condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con los efectos que de ella se derivan."

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO - El demandante D. Benigno , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1948, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , ha permanecido en el Régimen General como trabajador al servicio de la empresa Ceferino Nogueira S. A. (anteriormente Ceferino Nogueira Rodríguez) desde el 1 de marzo de 1979. La mencionada empresa tiene la condición de consignataria y se encuentra ubicada en las instalaciones portuarias de Marín. Realiza funciones de almacenaje y transporte de mercancías provenientes y destinadas a barcos que atracan en el citado puerto. El demandante, como chófer de camión, realizaba funciones de transporte de mercancías desde el costado del buque hasta los almacenes del recinto portuario y transporte de pasta de papel desde la fábrica de Ence al costado de los buques para su carga. En sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra de fecha 28 de junio de 2004 se declaró su derecho, al encuadramiento desde su ingreso en la mencionada empresa en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por el. TSJ dé Galicia en fecha 13 de diciembre de 2006 , con supresión de los efectos retroactivos .de dicho encuadramiento. El Instituto Social de la Marina procedió al encuadramiento del demandante en el Régimen Especial del Mar con efectos del .28 de junio de 2004. SEGUNDO .- El demandante solicito al Instituto Nacional de la Seguridad Social las prestaciones de jubilación en fecha 14 de noviembre de 2008, condicionadas a que no se le aplicase reducción por jubilación anterior al cumplimiento de los 65 años de edad o porcentaje inferior al 100% de la base reguladora. La entidad gestora Calculó un COE de 0,30 (0 años, 4 meses) y una base reguladora de 1.711'65 €. El informe de cotización consta en el expediente y se tiene por reproducido. En Resolución de fecha 24 de noviembre de 2008 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó cancelar el expediente de jubilación "a petición del interesado". Contra dicha Resolución interpuso la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 26 de marzo de 2008 ."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 26 de diciembre de 2012, recurso 975/10 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de D. Benigno contra el INSS y el ISM, la Sala la confirma íntegramente".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Letrado de la Administracion de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 13 de julio de 2012, recurso número 502/2009 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social número 1 de los de Pontevedra dictó sentencia el 16 de diciembre de 2009 , autos número 131/2009, estimando la demanda formulada por D. Benigno contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, sobre pensión de jubilación, declarando el derecho del actor a la prestación de jubilación en el porcentaje del 112% sobre la base reguladora de 1711Ž65 E, como resultado de la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores por todo el periodo de prestación de servicios para la entidad Ceferino Nogueira SA, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración con los efectos que de ella se derivan. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor, nacido el NUM001 de 1948, ha permanecido en el Régimen General, como trabajador al servicio de la empresa Ceferino Nogueira SA desde el 1 de marzo de 1979, teniendo dicha empresa la actividad de consignataria de buques, ubicada en las instalaciones portuarias de Marín. El actor, conductor de camión, realizaba funciones de transporte de mercancía desde el costado del buque hasta los almacenes del recinto portuario y transporte de pasta de papel desde la fábrica de Ence al costado de los buques para su carga. En sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 Pontevedra de 28 de junio de 2004 , autos 573/03, se declaró su derecho al encuadramiento desde su ingreso en la empresa Ceferino Nogueira SA en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, siendo confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006, recurso nº 5224/04 , con supresión de los efectos retroactivos de dicho encuadraniennto, señalando que no es posible fijar la fecha de tales efectos desde la fecha del ingreso en la empresa, puesto que supondría un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria vedado a la jurisdicción social. El Instituto Social de la Marina procedió a encuadrarle en dicho régimen con efectos del 28 de junio de 2004.

Recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 26 de diciembre de 2012, recurso número 975/2010 , desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió, con cita de otras sentencias de la propia Sala y de esta Sala, que el incorrecto encuadramiento, en supuestos de prestación de servicios en empresas cuya actividad real era la estiba y desestiba, supone que han de tenerse en cuenta los coeficientes reductores, al margen de si hubo o no cotización efectiva.

Contra dicha sentencia se interpusieron por las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social e Instituto Social de la Marina sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13 de julio de 2012, recurso número 502/2009 .

La parte actora ha impugnado el recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 13 de julio de 2012, recurso número 502/2009 , estimó el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de fecha 31 de julio de 2008 , dictada en virtud de demanda formulada por D, Nemesio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, en reclamación por pensión de jubilación, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda formulada. Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios para la empresa Ceferino Nogueira SA como chófer, desde el 1 de abril de 1980, siendo la actividad de la empresa la de consignataria de buques, ubicada en el puerto de Marín, realizando el actor las funciones, entre otras, de transporte de mercancías desde el costado del buque hasta los distintos almacenes sitos en el recinto portuario y transporte de pasta de papel desde la fábrica de Ence al costado del buque. En fecha 28 de junio de 2004 dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra de 28 de junio de 2004 , confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006 , salvo la expresión "desde el ingreso en la empresa". La sentencia entendió que la inicial sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de 28 de junio de 2004 , confirmada en los términos anteriormente señalados, produce efecto de cosa juzgada sobre el asunto examinado y, por ende, que no pueda considerarse la fecha de inicio de la relación laboral como fecha del encuadramiento, sino la fecha de la propia sentencia.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , ya que en ambos casos se trata de trabajadores que han venido prestando servicios en la misma empresa, dedicada a la estiba y desestiba, encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social. Reclaman su correcto encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar y recae sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, de 28 de junio de 2004 , que declara dicho derecho desde su ingreso en la empresa, siendo confirmada mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2006, recurso número 5224/04 , excepto en lo referente a la fecha de encuadramiento, que la sentencia señala que no es posible fijar los efectos de dicho encuadramiento en el Régimen del Mar desde la fecha del ingreso de los citados trabajadores en la empresa, pues supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que han de tenerse en cuenta los servicios efectivamente prestados a la empresa, al margen de si hubo o no cotización efectiva, la de contraste solo reconoce el encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde el 24 de junio de 2004, fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada.

En el primer motivo del recurso, el recurrente Instituto Social de la Marina alega infracción, por aplicación indebida, del artículo 76.1 del Decreto 1867/1970 , del artículo 37.3 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar y de los artículos 1 y 2 del Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre , todo ello en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte el Instituto Nacional de la Seguridad Social invoca dichos preceptos y además el artículo 161 de la LGSS .

En esencia ambos recurrentes aducen que la fecha desde la que ha de considerarse al actor encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar es desde el 28 de junio de 2004, fecha de la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra y no desde la fecha en que inició la prestación de servicios para la empresa Ceferino Nogueira SA, pues tal cuestión fue examinada y resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 13 de diciembre de 2006, que resolvió el recurso de suplicación número 5224/2004 , interpuesto contra la sentencia anteriormente citada, resolución que no fue impugnada, por lo que solo le corresponde la aplicación del coeficiente reductor establecido para los trabajadores portuarios que realicen funciones de conductor desde la fecha de la sentencia del Juzgado, es decir, desde el 28 de junio de 2004.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 y de 18 de abril de 2012, recurso 163/11 , en las que ha establecido lo siguiente: " En sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: "SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la «exceptio rei iudicata», no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado".

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , «la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» [párrafo 1] y que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal» [párrafo 4]."

E n el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala la parte interesa que se tome en cuenta todo el tiempo en el que estuvo prestando servicios a la empresa Ceferino Nogueira SA, es decir, desde el 1 de marzo de 1979, a efectos de considerarlo incluido en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, aplicándole el correspondiente coeficiente reductor. Sin embargo, una parte de dicha pretensión ya fue examinada y resuelta por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de diciembre de 2007, recurso 5224/04 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra de 28 de junio de 2004 , que textualmente dispone: "La sentencia de instancia, en efecto, declaró el derecho de los actores a estar encuadrados en el Régimen Especial del Mar desde su ingreso en la empresa (en el caso de un trabajador es de 1972 y en el caso de otros dos desde 1980). Y la Sala considera que lo único sobre lo que el Juzgador de instancia debió pronunciarse es sobre el incorrecto encuadramiento de los actores en el Régimen General, al corresponderle en el Régimen Especial del Mar, pues aquella declaración supone un pronunciamiento en materia de gestión recaudatoria, cuyo conocimiento está vedado a esta jurisdicción social al ser competencia de la jurisdicción contencioso - administrativa. Cabe, pues, estimar en parte el recurso de suplicación formulado, en el sentido de que no es posible fijar los efectos del encuadramiento en el Régimen Especial del Mar desde la fecha de su ingreso en la empresa, debiendo quedar reducido dicho pronunciamiento en el derecho de los actores a estar incluidos en el Régimen Especial del Mar, condenando a los demandados a estar por esta declaración.""

Por lo tanto dicha sentencia despliega el efecto positivo de la cosa juzgada, que no exige una completa identidad que, de darse, excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Por lo tanto, al no poder tomar en cuenta como afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar todo el tiempo de prestación de servicios del actor para la empresa Ceferino Nogueira SA, sino únicamente a partir del 28 de junio de 2004 resulta que, al solicitar el actor la jubilación, no tenía la edad exigida para acceder a la misma.

Por todo lo anteriormente razonado procede estimar los recursos formulados y casar y anular la sentencia recurrida, desestimando la demanda formulada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.