STS, 20 de Octubre de 2004

Con fecha 26 de diciembre de 2002, dictó sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo, declarando como probados los siguientes hechos: I.- D. Jesus Miguel, mayor de edad, con D.N.I núm. NUM000, vino prestando servicios, como Oficial 2ª Prevencionista, en el centro de trabajo de la empresa Hijos de J. Barreras, en servicios de Prevención, Riesgos Laborales y contra Incendios, en las siguientes circunstancias: a) Desde el 13-7-99, por cuenta de Servicio Auxiliar de Prevención Construcción Naval, S.L. (en adelante SAP).- b) Desde el 2-11-01 por cuenta de Normalización Auxiliar de Trabajo y Construcción Naval, S.L. (NATCON).- II.- Normalización Auxiliar de Trabajos y Construcción Naval, S.L., fue constituida, mediante escritura pública otorgada el día 5 de septiembre de 2.001 por Dª Constanza de nacionalidad Tailandesa, y D. Marcos con un capital de 6.000 euros dividido en 6.000 participaciones de 10 euros cada una suscrito 4.500 por ella y 1.500 por él, siendo nombrada ella DIRECCION000, el objeto de la sociedad la formación en la prevención de riesgos laborales, el ejercicio de esa actividad y el comercio y equipamiento de material de prevención laboral y seguridad y que su domicilio quedaba fijado en Camiño do Pinal, número 3, Sayáns, Vigo.- III.- Que mediante escritura pública de 5 de septiembre de 2.001 la DIRECCION000 otorgó amplísimos poderes a favor del otro socio, su esposo.- IV.- D. Pedro Miguel, que venía prestando servicios para Servicio Auxiliar de Prevención de Contratación Naval, S.L., como coordinador y conocía al Sr. Marcos por ser socios, comentó con éste la situación de Servicio Auxiliar de Prevención de Contratación Naval, S.L., y el Sr. Marcos le dijo que le daba trabajo él y éste contactó con D. Oscar, que había prestado servicios para dicha empresa del 16 de abril al 11 de mayo de 2.001 Y del 27 de junio al 31 de agosto, y se lo presentó al Sr. Marcos que le encargó a D. Oscar que buscase personal, contactando éste y contratando la nueva empresa Normalización Auxiliar de Trabajos y Construcción Naval, S.L., el día 5 de octubre a D. Oscar como director técnico, a D. Pedro Miguel como coordinador y supervisor y a otros 4 trabajadores que hasta el 4 de octubre como D. Pedro Miguel habían prestado servicios para Servicio auxiliar de Prevención de Contratación Naval, S.L., salvo uno que lo había hecho hasta el 30 de septiembre de 2.001; Normalización Auxiliar de Trabajos y construcción Naval, S.L., tenía a fecha 18 de enero de 2.002 un total de 17 trabajadores de los que 10 fueron empleados de Servicio auxiliar de Prevención de Contratación Naval, S.L..- V. Normalización Auxiliar de Trabajos y construcción naval, S.L., presta para Barreras un servicio igual al que hasta el 4 de octubre prestó Servicio Auxiliar de Prevención de Contratación Naval S.L.., en el mismo buque en el que lo hacía la primera y en toro más, pero con nuevo contrato suscrito entre aquellas.- VI.- Hijos de 1. Barreras notificó por telegrama de 4-10-0 1 a SAP la rescisión de la contrata; SAP envió al actor de vacaciones regresando el 28-10-0 1, fecha en la que se le comunicó que si quería seguir trabajando, debía cesar voluntariamente en SAP y firmar nuevo contrato con Natcon, lo que así hizo el actor; lo mismo se le dijo a su compañero Sr. Federico al volver de vacaciones.- VII.- SAP no tenía material propio, sino que el utilizado (extintores, vibrantes, lanzas de agua, etc.,) eran de Barreras; cuando el 5-10-01 empezó a prestar servicios Natcon, a medio de contrato de esa fecha, lo hizo con el mismo material de Barreras, aún cuando actualmente han comprado algún material propio.- Sin embargo, ambas empresas proporcionaban a los trabajadores buzos con su nombre, y medios de protección personal.- VIII. SA P tenía 18 trabajadores, y despidió en Mayo a 10, de los que tres desistieron, integrándose luego en Natcon,; el despido de los otros siete fue declarado improcedente, optando la empresa por la readmisión, salvo en el caso del delegado de empresa que optó por la readmisión y en trámite de ejecución solicitó la ampliación contra Barreras y Natcon, que' no fue estimada según Auto de 30-1-02, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.- IX.- El personal de las contratas de prevención y Servicios contra, incendios cuenta con un Coordinador que recibe instrucciones del personal del Servicio de Prevención de Barreras.- X.- Con fecha 16-6-02 el actor sufrió accidente no laboral siendo baja médica por "esguince cervical", siguiendo tratamiento rehabilitador y siendo alta médica cl 15-10-02.- XI.- El 16-10-02 el actor recibió carta que decía: "Encontrándose usted en situación de LT., por accidente NO laboral, y, por ende; suspendido sus contrato con esta empresa, ha tenido conocimiento la dirección de que en esta situación está usted trabajando en horario de noche, entre otros lugares, en el bar denominado "A Fonte", .en Guillade, Ponteareas. Este extremo ha sido confirmado por la empresa en distintas ocasiones y, concretamente, en los días 11,12 y 13 de los corrientes. Estos hechos constituyen una transgresión de la buena fe contractual, por lo que la dirección de la empresa ha decidido sancionarle con el despido. Sanción de despido que se producirá con efectos del 15 de los corrientes. Además, esta conducta, ya por sí constitutiva de despido, aparece agravada por el hecho de haber sido sancionado por falta muy grave, amen de las amonestaciones.- XII.- El demandante es uno de los dos socios del Bar "A Fonte", que atiende personal contratado al efecto, aunque el demandante y su socio hacen labores de Gerencia y Administración; el actor fue en la tarde-noche de los días 11 y '12 de octubre hasta el Bar, tomando una consumición y ausentándose antes del cierre.- XlII El salario del actor era de 1.590'66.-Euros mensuales, con prorrata de pagas extras.

Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de D. Jesus Miguel, declaro improcedente el despido de que fue objeto el 16-10-02, condenando a NORMALIZACIÓN AUXILIAR DE TRABAJA OS y CONSTRUCCIÓN NAVAL, S.L. (NATCON), a que en el plazo de cinco días opte entre el abono de una indemnización de SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (7754,15.-¤), o la readmisión de la actora a su puesto de trabajo, con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde el despido a razón de 53,02.-¤ diarios, sin perjuicio de la compensación de las prestaciones de desempleo que la actora hubiera podido percibir del Instituto Nacional de Empleo. Se ,absuelve a SERVICIO AUXILIAR DE PREVENCIÓN CONSTRUCCIÓN NAVAL, S.L. (SAP)".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de suplicación por NATCON, y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 6 de junio de 2003, con el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Normalización Auxiliar de trabajos y Construcción Naval Sociedad Limitada contra la Sentencia de 26 de diciembre de 2002 del Juzgado de 10 Social número 3 de Vigo, dictada en juicio seguido a instancia de Don Jesus Miguel contra la recurrente y contra la Entidad Mercantil Servicio Auxiliar de Prevención Construcción Naval Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente (1) a la pérdida del depósito para recurrir, (2) al mantenimiento de los aseguramiento s prestados, hasta que el condena o cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización de dichos aseguramiento s, y (3) al abono de las costas de este recurso de suplicación, cuantificando en 300 euros los honorarios del letrado de la parte demandante".

Por el letrado D. José Luis Feijoo Borrego, en nombre de NATCON, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso aportando como contradictorias las sentencias, de esta Sala de lo Social, de 26 de abril de 1991, de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Galicia de 23 de julio de 2001 y la Sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24 de noviembre de 2000.

Por providencia de fecha 30 de marzo de 2.004, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado el recurso por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente, E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 13 de octubre de 2.004, en el que tuvo lugar.

Los antecedentes de hecho que se relatan en la resolución recurrida pueden resumirse en los siguientes puntos: el demandante comenzó a prestar servicios en el centro de trabajo de la empresa Hijos J. Barreras, como empleado de la empresa Servicio Auxiliar de Prevención Construcción Naval, S.L. (SAP) el 13 de julio de 1999, y desde el 2 de noviembre de 2001 al servicio de la empresa Normalización Auxiliar de Prevención y Construcción Naval, S.L. (NATCON). Hijos de J. Barreras notificó a SAP el 4 de octubre de 2001 la rescisión de la contrata existente entre ambas; el 28 de octubre de 2001, SAP comunicó al actor que si deseaba seguir trabajando, debía cesar voluntariamente al servicio de dicha empresa y firmar un nuevo contrato con NATCON, lo que hizo el actor; el contrato de trabajo con NATCON se había celebrado el 5 de octubre de 2001, fecha en la que comenzó a trabajar para dicha empleadora. El 16 de junio de 2002, encontrándose el demandante en situación de incapacidad temporal, se le comunicó por escrito de NATCON que quedaba despedido, por haber trabajado en horario de noche durante la situación de baja. La demanda impugnando el despido que interpuso el trabajador fue estimada por el Juzgado de lo Social que, declarando la improcedencia del despido condenó a SAP y a NATCON a que en plazo de cinco días optaran por la readmisión del actor o por el abono de la indemnización correspondiente.

La empresa NATCON interpuso recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que fue resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencia de 6 de junio de 2003, que es la recurrida por aquella parte en casación para la unificación de doctrina.

El recurso de casación para la unificación de doctrina se desarrolla a través de tres motivos en los que se debaten otras tantas cuestiones, relativas a una posible dimisión del trabajador demandante; a la ausencia de subrogación empresarial y a la incidencia de la cosa juzgada respecto de la sucesión empresarial. Para cada motivo se ha seleccionado por el recurrente una sentencia. La parte recurrida niega que entre las sentencias comparadas exista la necesaria contradicción, en los tres motivos, en tanto que el Ministerio fiscal niega la contradicción solamente respecto de los dos primeros motivos del recurso.

Es exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial firme, que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 23 de septiembre de 1998 y otras posteriores.

A la luz de esa doctrina debe constatarse la concurrencia del requisito procesal de la contradicción. Para el primer motivo del recurso se seleccionó la sentencia de esta Sala de 26 de abril de 1991, que no resulta idónea para acreditar la contradicción con la resolución impugnada; en ésta se contempla el supuesto de hecho descrito anteriormente, en tanto que en la de contraste se trataba de la acción de impugnación de despido ejercitada por un trabajador que había cursado un escrito de su propio puño y letra dirigido a la empresa manifestando que en dicha fecha causaba baja voluntaria en la compañía, acogiéndose al seguro de desempleo, contestando la empresa mediante telegrama que concedía la baja al solicitante. Fácilmente se comprueba que las situaciones comparadas no son homologables en los hechos, dado que en la sentencia recurrida no se menciona manifestación alguna de voluntad del trabajador demandante expresiva de su dimisión de extinguir la relación laboral y abandonar la empresa; por eso, aun tratándose en ambos casos de valorar los hechos en orden a deducir si hubo o no dimisión de los trabajadores, la base fáctica no es coincidente, así es que los fallos dictados en cada proceso no son contradictorios. Tal como propone el Ministerio Fiscal, este motivo decae por ausencia de contradicción.

En el segundo motivo se suscita la cuestión relacionada con la sucesión empresarial, y para acreditar la contradicción se señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de julio de 2001, pero tampoco en este punto concurre la contradicción, pues las diferencias apreciables en los hechos son transcendentes para la aplicación de las reglas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que es la norma que como vulnerada se denuncia aquí.

En realidad, con el planteamiento de este motivo y del siguiente se pretende el mismo objetivo: llegar a la conclusión de que la sucesión en la contrata no equivale a una subrogación empresarial, aunque para llegar a ese resultado se aluda a dos argumentos diferentes, En este motivo se razona que el cambio de titularidad no se ha llevado a cabo al no haberse cumplido las previsiones del artículo 44, número 2 del Estatuto de los Trabajadores, y en el motivo tercero se acude al efecto de la cosa juzgada material.

Limitándonos ahora al análisis del segundo motivo, tampoco se aprecia la sustancial identidad en los hechos, del modo previsto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral, identidad que en el fenómeno de cambio de titularidad de la empresa difícilmente es apreciable por la divergencia que suele existir en circunstancias transcendentes a este fin, y eso ocurre justamente en este caso, pues los antecedentes de hecho que se valoran ahora ya han quedado expuesto, y que difieren notablemente de los relatados en la sentencia referente en el sentido de que el demandante no llegó a firmar contrato alguno con la empresa que sucedió a la primera en la contrata, motivo por el que fue despedido, siendo la empresa principal la que facilitaba la totalidad del material para la ejecución de la contrata, lo que no ocurre en este litigio, por eso se desestima también este segundo motivo del recurso.

Para el tercer motivo se justifica la contradicción seleccionando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24 de noviembre de 2000, que apreció el efecto de cosa juzgada, en tanto que la recurrida lo rechazó; también para este motivo se niega en el escrito de impugnación la sustancial identidad en hechos, fundamentos, sujetos y pretensiones a que se refieren los litigios comparados. La contradicción es evidente si se tiene en cuenta que en los dos supuestos se trata de aplicar en un pleito posterior el efecto de la cosa juzgada positiva, cuando en ambos litigios se cuestionaba la sucesión empresarial, y el alcance de la responsabilidad de las distintas empresas implicadas en ambos asuntos, y con esto se acredita el requisito de la contradicción pues, mientras que la sentencia de contraste apreció el efecto de cosa juzgada, la recurrida lo rechazó, así es que en supuestos de total homogeneidad se ha dado respuestas de signo contrario, con lo que se abre la posibilidad de analizar el fondo del recurso, en el sentido en que seguidamente se hace.

La sentencia recurrida no apreció la violación del artículo 9.3 de la Constitución ni del artículo 222.4 de la LEC, y no aplicó el efecto de cosa juzgada, cuando en la sentencia de la misma Sala de 10 de mayo de 2002 se había declarado que la sucesión de NATCON en la contrata que había llevado a cabo SAP, respecto de la empresa principal Hijos de J. Barreras, no suponía cambio de titularidad de la empresa en el sentido previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Al respecto argumenta la Sala de suplicación que falta la triple identidad de sujetos, pues son diferentes en uno y otro litigio el demandante y la empresa demandada -en un caso la cesante y en el otro la entrante en la contrata-, "aunque ambas se encuentran demandadas en ambos juicios", como textualmente se dice en la recurrida, y también son distintos los objetos, debatiéndose en un supuesto la antigüedad del demandante y en el otro qué empresa debía readmitir al trabajador, justificando la divergencia del fallo recurrido con el pronunciado en el proceso anterior por la distinta valoración que de las pruebas practicadas puede hacerse en cada caso aislado. La sentencia referente, en situación similar a la actual, apreció la existencia de cosa juzgada material, apoyándose en la doctrina de esta Sala.

La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil. De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio (sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la «exceptio rei iudicata», no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.

No es acertado el resultado a que llega la sentencia impugnada, al tomar como dato cierto y decisivo que se había producido una sucesión empresarial entre las empresas demandadas, para situar la antigüedad del demandante en la fecha de ingreso al servicio de la cedente, siendo así que la misma Sala, en sentencia de 10 de mayo de 2002 había declarado la inexistencia de sucesión, y es bien sabido que una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y a los mismos efectos.

Por los anteriores razonamientos y de conformidad con el ponderado dictamen del Ministerio Fiscal, procede la estimación de este motivo del recurso para apreciar el efecto de cosa juzgada de la sentencia de 10 de mayo de 2002 de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en este procedimiento y, en consecuencia, fijar la antigüedad del demandante a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, en 5 de octubre de 2001, sin costas y devolviendo al recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.