STS, 13 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Marzo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil trece.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 26 de septiembre de 2011, en autos nº 155/2011 , seguidos a instancia de la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA), contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), sobre CONFLICTO COLECTIVO.
Ha comparecido como recurrido la representación procesal de la FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO).
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala
Por la representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA se planteó demanda de CONFLICTO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de la Audiencia Nacional. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que se declare: "que el sistema de tratamiento retributivo de las situaciones de IT que establece en el párrafo tercero del art. 53ª del convenio Colectivo de Grandes Almacenes , no resultará nunca de aplicación a aquellas IT que son consecuencia de situaciones de embarazo, parto o lactancia natural, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, junto con los demás pronunciamientos favorables."
Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. En este mismo acto se acordó, sin oposición de las partes, la acumulación de los Autos nº 177/2011 a los que se siguen en la Sala con el nº 155/2011. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.
Con fecha 26 de septiembre de 2011 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "En la demanda interpuesta por la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA y FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) contra LA ASOCIACION DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED) en proceso de conflicto colectivo, la Sala acuerda desestimar la demanda y absolver a la demandada de las peticiones ejercitadas en su contra."
En dicha sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El 5-10-2009 se publicó en el BOE el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. SEGUNDO.- En fecha 17 de Mayo de 2011 se reunió la Comisión mixta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida, en la que no se alcanzó acuerdo sobre la exclusión de los períodos de IT derivados de embarazo, parto o lactancia natural. TERCERO.- No consta acreditado qué número de bajas, derivadas de embarazo, parto o lactancia natural, se han producido en las empresas afectadas, ni tampoco el número de trabajadoras afectadas en relación con el número total de trabajadores del sector, ni su proporción respecto a las bajas derivadas de enfermedad común en general, ni cuantas de esas trabajadoras han tenido otros procesos de IT y en qué proporción respecto a los procesos de IT causados por trabajadores del sexo masculino. CUARTO. - En fecha 8 de Julio de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante SIMA que resultó sin acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales."
Por la representación procesal de la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, se formuló recurso de casación, basándose en un único al amparo del artículo 205 e) de la L.P.L ., por pretendida infracción de los artículos 6.2 y 10 de la L.O. 3/207, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombre y mujeres , artículos 3.1 y 1281 y siguientes del Código Civil , artículos 3 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 54 del convenio de aplicación , y artículo 96 de la L.P.L .
Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE. E instruido la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de marzo de 2013, en el que tuvo lugar.
Por la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) se promovió demanda de conflicto colectivo en la que se insta la declaración de que el sistema de tratamiento retributivo de las situaciones de Incapacidad Temporal que establece en el párrafo tercero del artículo 53 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , no resultará nunca de aplicación a aquellas Incapacidades Temporales que son consecuencia de situaciones de embarazo, parto o lactancia natural.
La sentencia de la Audiencia Nacional desestimó la demanda razonando que el tenor literal del artículo 53.3 del Convenio de Grandes Almacenes no deja lugar a dudas, ya que solo excluyó las bajas por accidente de trabajo y los periodos de internamiento hospitalario de las limitaciones pactadas por ANGED, FASGA y FETICO, con la finalidad reducir el absentismo laboral. En relación con la censura de trato discriminatorio por razón de género, la sentencia rechaza que se haya acreditado que el precepto coloque efectivamente a las mujeres en situación de desventaja en relación a los hombres.
Recurre la demandante en casación, al amparo del apartado 205-e) de la L.P.L. y a través de un único motivo para denunciar la infracción de los artículos 6.2 y 10 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo , artículos 3.1 , 1281 , 1282 y 1284 del Código Civil , artículos 3 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 54 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , articulo 96 de la LPL y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derecho fundamentales en las relaciones laborales, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de febrero de 2002 ( 29/2002 ), BOE 63/2002 de 14 de marzo de 2002.
El texto del precepto controvertido posee el tenor literal siguiente: "TERCERO.- El párrafo 3° deI art. 53 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes dispone lo siguiente: "A partir de 1 de enero de 2010, los trabajadores desde el primer proceso que se inicie dentro del año natural de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral debidamente acreditadas, no percibirán retribución ni complemento alguno durante los tres primeros días, con independencia del número de días que alcancen los periodos de enfermedad o el número de procesos que se produzcan. No obstante, si en el transcurso del año no se inicia por el trabajador ningún otro proceso de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente no laboral, las empresas abonarán, terminado el año, el 100% del salario base de Grupo, o del que se viniera percibiendo en tal situación en la empresa correspondiente a los tres primeros días de ese primer y único proceso. No computarán a todos los efectos los días que coincidan con internamiento hospitalario"
Acudiendo a las normas que son objeto de cita en el recurso por su supuesta infracción y comenzando por los artículos 1281 , 1282 y 1284 del Código Civil dada su condición de instrumentos básicos de interpretación en toda disciplina jurídica, en primer lugar hay que destacar, como lo hace la sentencia, la claridad de términos literales del artículo 53.3 del Convenio Colectivo sujeto a controversia, lo que hace innecesario utilizar las restantes técnicas en busca de una intencionalidad contrapuesta u oscurecida por la redacción de las cláusulas.
Con ello se hace patente que el precepto no ha hecho exclusión expresa de ninguna de las causas de baja ni por supuesto los casos a los que se refiere la demandada.
Sentado que el precepto no dice lo que la recurrente sostiene que debe decir, el recurso articula una segunda línea argumental, esta vez para obtener una redacción conforme a su propósito y basándose en que una interpretación contraria no se acomoda a las normas que contemplan derechos fundamentales.
Llegados a este punto cabe cuestionar a nivel dialéctico , ya que no se ha suscitado por las partes, en que medida la acción ejercitada se corresponde con el contenido real de la pretensión, puesto que si la parte actora, que en su día prestó su conformidad con el texto, considera que el precepto no se ajusta a la legalidad constitucional debió solicitar su declaración de nulidad, en lugar de pretender torcer su tenor literal y la intención de las partes por la vía de la interpretación.
Los restantes preceptos invocados tienen todos como objeto establecer un marco de censura de la sentencia basado en que la aplicación de las normas deberá tener lugar en la realidad social, sin dar lugar a discriminación pues como ya se anticipa en párrafo precedente, es objeto del recurso lograr una interpretación que excluya del cómputo las bajas por incapacidad temporal las que son consecuencia de embarazo, parto o lactancia natural, exigencia que la parte actora sitúa en el marco de lo que a su juicio debe ser una interpretación tendente a impedir la discriminación indirecta de la que podrían ser objeto las trabajadoras por ser las únicas que resultarían afectadas en esos supuestos.
La sentencia recurrida ha procedido en primer término al empleo de la regla hermenéutica común, acudiendo al tenor literal del precepto y comprobando que el mismo no deja lugar a dudas acerca de su significado y que el convenio dice exactamente lo que sus términos expresan, términos que son el resultado del acuerdo suscrito entre los demandantes y la demandada. Lo anterior nos lleva a otra consecuencia, cual es la finalidad perseguida por la demanda, erradicar un precepto con el que, a posteriori, la parte actora se descubre disconforme. Siendo esto así y suponiendo que las razones que la mueven son las de la perfecta búsqueda de la constitucionalidad de las normas, el camino a seguir debió ser el de la impugnación del Convenio, al objeto de obtener la declaración de nulidad del artículo 53.3, si es que considera que el mismo no se ajusta al artículo 14 de la Constitución Española .
Ciertamente la sentencia ha hecho una labor encomiable, la de plantearse la cuestión como si de una demanda de nulidad se tratara. De esta forma, la sentencia razona que no consta acreditado que número de bajas, derivadas de embarazo, parto o lactancia natural se han producido en las empresas afectadas, ni tampoco el número de trabajadoras afectadas en relación al número total de trabajadores del sector, ni su proporción respecto a las bajas derivadas de enfermedad común en general, ni cuantas de esas trabajadoras han tenido otros procesos de Incapacidad Temporal y en que proporción respecto a los procesos de Incapacidad Temporal causados por trabajadores del sexo masculino. Con ello la sentencia ha cubierto tanto el campo que era obligado en virtud de la acción ejercitada, como el que no lo era, puesto que no se ha impugnado el convenio, abordando la cuestión relativa al marco de desenvolvimiento del precepto por si en el mismo resultara que en definitiva las principales o únicas afectadas lo fueran las trabajadoras. Nada de esto se ha comprobado, de donde resulta que ni siquiera abandonando el terreno en el que supuestamente se desenvuelve la acción, interpretación de un precepto y trasladándonos al que teóricamente no es objeto de la demandada, se obtiene la conclusión a la que pretende acceder la recurrente. La doctrina constitucional sobre discriminación indirecta, entre otras Sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000 de 24 de julio , aborda la cuestión desde la perspectiva de un colectivo laboral, mayoritariamente formado por personal femenino al que una norma, en principio neutra, convierte en el principal accipiendiario de sus efectos: "6. Con independencia de lo anterior, no puede dejar de tenerse en cuenta que la realidad social subyacente a la cuestión debatida y a su trascendencia constitucional muestra, en palabras de la referida STC 24011999, que "el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en situación de interinidad", pues "hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos" (Fj 5). por lo que "en la práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (STC 166 1988, Fj 2)" (Fj 7). De ahí que la STC 240/1999 declarase que las resoluciones denegatorias de la excedencia para el cuidado de hijo vulneraban el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo.
Ciertamente, la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento juridico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991, de 1 de julio ; 147/1995, de 16 de octubre ; 198/1996 de 3 de diciembre ). Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de las trabajadoras (por todas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel , o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez ).
Por lo demás, conviene recordar que, como ya hemos afirmado en anteriores ocasiones en relación con las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones" ( STC 109/1993, de 25 de marzo , Fj 6); y que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio . Fj 10)."
La discriminación indirecta representa una elaboración con la que se pretende designar el grupo de personas a las que se dirige realmente la norma, aunque se haya evitado designarlo abiertamente. Cuando en el grupo confluyen determinadas características y con ello directamente pasan a formar parte de los que son susceptibles de discriminación y como tales figuran en el catálogo normativo, el efecto perseguido por el precepto bajo sospecha y las características del grupo arrojan el resultado discriminatorio aunque solapado por la falta de mención expresa.
En el caso que nos ocupa, no se trata de una norma dirigida a obtener una cifra de ausencias tendentes por acumulación a la incardinación en un despido objetivo, puesto que la acumulación carece de significación. Son las ausencias individualmente consideradas las que producen un efecto económico, aunque de signo negativo. En consecuencia, no cabe asignar a la norma puesta en cuestión un objetivo final en donde la mayor posibilidad de acumulación de bajas por el personal femenino y por sus causas específicas, conviertan a éste en principal objetivo para la finalidad extintiva de los contratos o cualquier otro efecto perjudicial derivado de dicha acumulación.
No cabe apreciar por lo tanto en la sentencia la infracción de los preceptos que denuncia, procediendo la desestimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233 de la L.P.L .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 26 de septiembre de 2011, en autos nº 155/2011 , seguidos a instancia de la FEDERACION DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA), contra ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED), FEDERACION DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), sobre CONFLICTO COLECTIVO. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de Procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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