STSJ Galicia 985/2014, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2014:1066 |
| Número de Recurso | 4852/2011 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 985/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2011 0002863 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004852 /2011 IP
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000531 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
Recurrente/s: MUTUA FREMAP
Abogado/a: MARIA ANGELES GOMEZ LAGE
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061, Apolonia
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), LUIS JESUS VAZQUEZ FORNO, MARIA ELENA GARCIA- SEÑORANS ALVAREZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004852 /2011, formalizado por el/la D/Dª MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE,, en nombre y representación de MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000531 /2011, seguidos a instancia de MUTUA FREMAP frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª MUTUA FREMAP presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS DE GALICIA 061,siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de Junio de dos mil once
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
-
-La parte actora presta servicios como personal estatutario adscrito al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM000 como enfermera de la Fundación Publica DEX1 Urxencias Sanitarias de Galicia-061. Tiene una hija nacida el 18 de noviembre de 2010 y que recibe lactancia natural. La actora trabaja en turnos de 24 horas cada cuatro o cinco días, hasta completar 1442 horas anuales. Presta sus servicios en una UVI móvil con base en A Cortina y colabora en el desarrollo de técnicas diagnosticas y terapéuticas cogiendo vías venosas, poniendo sondas naso gástricas o urinarias, controlando y administrando medicación, haciendo curas y registrando constantes vitales del paciente. Cada día de guardia implica una media de seis servicios con una duración, desde la salida a la llegada de la base, de 37 minutos de media si no conllevan el traslado del paciente, y de 54 minutes en caso contrario. Además, ocasionalmente, se realizan servicios secundarios o inter hospitalarios. La exposición a riesgos biológicos de la actora entraña la posibilidad de contagio de VIH, HTLV-I y II, hepatitis A, B y C, y enfermedad de Chagas. Durante el año 2010 a cinco ATS y a un medico asistencial de la Fundación demandada, les fue concedida la suspensión de contrato por riesgo durante el embarazo. No le ha sido concedido a ninguna trabajadora la suspensión del contrato per riesgo durante la lactancia.2º.- La actora tiene su puesto de trabajo en el centre de la empresa demandada en A Coruña. Por parte de D. Micaela, Directora de Gestión y Servicios Generales de la Fundación demandada, se emitió declaración escrita de 1 de marzo de 2011, manifestando que se acordó la suspensión, del contrato de la trabajadora demandante, con fecha 10 de marzo de 2011, por no ser posible el cambio de puesto de trabajo o de funciones de la demandante para evitar una situacion de riesgo durante la lactancia. Obrando en autos la citada declaración, la misma se da aquí per reproducida. La citada D. Micaela, mediante certificación de 1 de marzo de 2011, manifestó qua la actora está expuesta coma ATS/ DUE a "riesgos tóxicos (medicación, antisépticos, biológicos (sangre y fluidos), nocturnidad y turnicidad. El pediatra de la hija de la demandante, Dra. Marí Juana, en informe de 15 de abril de 2011, "desaconseja el horario laboral de la madre de cara a mantener la lactancia materna exclusiva".La empresa Norprevencion, a requerimiento de la Fundación Publica de Urxencias Sanitarias de Galicia 061, certifica el 1 de marzo de 2011, que no existían un puesto de trabajo sin riesgo para la lactancia a desempeñar par la demandante, de acuerdo con el art. 26 de la LPRL .-Expresamente se descartaba el puesto de "central de due de coordinación", por su turnicidad. El citado puesto de central due de coordinación no exige el tratamiento directo con enfermos, y se presta en turnos variables de 14 a 23 horas, de 22 a 10 horas o de 11 a 23 horas. 3°.- La actora interesó a la mutua Fremap, la prestación de riesgo durante la lactancia, siendo la misma denegada par resolución de 17 de marzo de 2011. Dicha resolución, obrando en autos la misma, se da aquí por reproducida. 4°.- La trabajadora demandante no ha prestado servicios desde e de 2010, par haber permanecido sucesivamente, y durante los periodos que constan en la certificación de 22 de junio de 2011 de la Fundación demandada, en situacion de riesgo durante el embarazo, maternidad, permiso lactancia acumulado, vacaciones, y excedencia por cuidado de hijos. 5°.- La parte actora agoto la Vía administrativa previa.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
ESTIMO la demanda interpuesta por Da. Apolonia frente a la mutua Fremap, con los siguientes pronunciamientos: 1º-Declaro el derecho de 1a actora a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural del art. 135 bis y ter de 1a LGSS con efectos desde el 10 de marzo de 2011, y condeno a FREMAP al abono de la misma en la forma legal y reglamentariamente prevista.
-
.- DESESTIMO la acción ejercitada frente a los restantes
codemandados: INSS, TGSS y Fundación Pública Urxencias Sanitarias 061.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA FREMAP formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de octubre de 2011.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora frente a la MUTUA FREMAP y declara el derecho de aquella a percibir la prestación de riesgo durante la lactancia natural del artículo 135 bis y ter de la L.G.S.S ., con fecha de efectos de 10 de marzo de 2011, condenando a la FREMAP al abono de la misma, en la forma legal y reglamentariamente prevista; desestimando la acción frente a los restantes codemandados INSS, TGSS y FUNDACION PUBLICA URXENCIAS SANITARIAS 061.
Frente a dicha resolución interpone recurso de suplicación la Letrada de la MUTUA, quien al amparo del apartado b) del artículo 191 de la L.P.L ., postula la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto, la adición de un nuevo hecho, que llevaría el número cuarto (pasando los hechos cuarto y quinto, en su actual redacción a ser los hechos quinto y sexto, respectivamente), y cuyo tenor literal sería el siguiente:
"4º.- La Evaluación de Riesgos del puesto de trabajo de DUE aportada por la actora a la Solicitud de Prestación de Riesgos Durante la Lactancia Natural, de fecha 15/07/2008, así como la Hoja de Análisis de Cambios en las condiciones de trabajo evaluadas de fecha 24/02/2010, no recoge la existencia de ningún tipo de riesgo genérico no específico para mujeres embarazadas y/o en situación de lactancia natural".
Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos:
-
La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.
-
Como esta propia Sala ha señalado de forma reiterada, "...hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo...
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