ATS, 7 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 400/2010 seguido a instancia de D. Gervasio contra EKONOR LIMPIEZAS INDUSTRIALES ALFUS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 29 de mayo de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de julio de 2012, se formalizó por la letrada Dª Raquel González Suárez en nombre y representación de EKONOR LIMPIEZAS INDUSTRIALES ALFUS S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de diciembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de mayo de 2012 (R. 1331/2012 ), confirma la de instancia estimatoria en parte de la demanda rectora del proceso, en la que se reclamaban diferencias en la retribución de las horas extraordinarias. La empresa las ha venido abonando conforme a los precios previstos en los pactos de empresa de 1993-4 y 1995-6, con aplicación de los mismos incrementos previstos para el salario, forma de abono que se mantuvo durante 17 años. Estos pactos mejoran las condiciones previstas en el convenio de aplicación en relación con el salario base, prestación de IT y otros conceptos, estableciendo un valor de la hora extraordinaria igual para las diferentes categorías profesionales. A la empresa se le aplica de forma supletoria el convenio para el sector de limpieza de locales y edificios de Vizcaya de 2008 que expresamente declara que los convenios de ámbito inferior que concurran con él deberán respetar al menos las condiciones de trabajo pactadas en éste, siendo en caso contrario nulas sus cláusulas. Este convenio prevé la retribución de las horas extraordinarias con un incremento del 100% los días laborales y del 150% los festivos. En instancia y en suplicación se estima la pretensión actora de aplicar a la retribución de las horas extraordinarias la previsión convencional, descartando la pretensión empresarial de aplicar el pacto como se había venido haciendo. Se razona al efecto en instancia y se ratifica en suplicación por una parte que los pactos contenían una cláusula remisoria al convenio sectorial; y por otra, que ha de tenerse en cuenta el carácter de norma mínima de éste. Entiende la Sala que la aplicación para las horas extraordinarias del convenio, y para el resto de conceptos del acuerdo no supone una técnica del espigueo, y ello porque el pacto no regula la materia y el convenio al gestionar la concurrencia convencional declara expresamente la nulidad de las cláusulas que no respeten al menos sus previsiones.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina la empresa, articulando dos motivos de recurso.
En el primero se impugna el pronunciamiento relativo a la aplicabilidad del convenio sectorial. Se aporta como sentencia de referencia la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de septiembre de 2002 (R. 1481/2002 ), recaída en un proceso de conflicto colectivo en el que lo que se debate es si procede reconocer el plus de penosidad a los trabajadores de la empresa Decoletaje y Estampación -dedicada con carácter principal a la fabricación de piezas de acero- que prestan servicios en los centros de trabajo de Ermua y Mallabia, al superarse de forma habitual en sus puestos de trabajo los 80 db. de nivel sonoro. Razona la Sala que, a la hora de determinar la norma reguladora del plus de peligrosidad, ha de tenerse en cuenta que en el caso enjuiciado existe un pacto de empresa que regula con carácter global las retribuciones de los trabajadores, si bien se remite al convenio sectorial como norma supletoria.
Así las cosas, partiendo de que las condiciones del pacto de empresa son más favorables en su conjunto y en cómputo anual, deben aplicarse éstas y no las del Convenio Colectivo, pues sólo cabe cuando la materia no ha sido regulada en el pacto, lo que no sucede en el caso enjuiciado. Se añade que el art. 3.3 del ET no autoriza el recurso a la fórmula del "espigueo" de uno y otro pacto.
No puede apreciarse la existencia de contradicción puesto que son distintas las pretensiones ejercitadas, las cuestiones litigiosas planteadas y las circunstancias concurrentes (no siendo tampoco los mismos pactos y convenios en liza). Así, la sentencia impugnada recae en un proceso individual de reclamación de cantidad y la de contraste en un proceso de conflicto colectivo. Además, mientras en el caso de autos lo que se debate es la aplicación del pacto colectivo extraestatutario cuando no prevé regla específica para la retribución de las horas extraordinarias, que sí se contiene en el convenio colectivo sectorial, que además declara expresamente la nulidad de las cláusulas convencionales inferiores que no respeten al menos sus previsiones. En el caso de referencia lo que se discute es la posibilidad de que se abone conforme al pacto el plus de penosidad, razonando la Sala que éste contiene una estructura salarial distinta de la del convenio y que resulta en su conjunto mas favorable para los trabajadores.
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción.
El segundo motivo del recurso se dirige a impugnar la fórmula de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo que, por imperativo del artículo 35.1 del ET , determina el importe mínimo con el que ha de retribuirse la hora extraordinaria y, en nuestro caso, la base a la que hay que aplicar el incremento establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo sectorial. Como es sabido, el valor de la hora ordinaria se calcula mediante un cociente cuyo dividendo es la retribución anual y el divisor la jornada anual de trabajo. En el caso, no hay controversia sobre el dividendo pero sí sobre el divisor. La discrepancia surge del hecho de que el Convenio Colectivo no fija una jornada anual sino que se limita a establecer, en su artículo 12 , la jornada semanal de 35 horas. Pero ello no es óbice para que la sentencia recurrida -aplicando el criterio establecido en la sentencia dictada el 27/9/2011 (R. 1800/2011) en la que se separó expresamente de la línea establecida anteriormente por la propia Sala de lo Social del TSJ del País Vasco- deduzca cual es la jornada efectiva de trabajo en cómputo anual, teniendo en cuenta las vacaciones y festivos. Por el contrario, la sentencia que aporta el recurrente como contradictoria -que es precisamente de dicha Sala del TSJ vasco, de fecha 30/3/2010 (rec. 100/10) y recaída en un asunto en el que la demandada era la misma empresa recurrente- mantiene un criterio claramente opuesto, según el cual, al no fijarse por el Convenio una jornada anual sino solamente semanal (de 35 horas), la operación aritmética a realizar para hallar el valor de la hora ordinaria debe ser la de dividir la retribución percibida en el año por las 52 semanas del año y, a continuación, dividir ese resultado por 35. El argumento para sostener este procedimiento, confirmando la sentencia de instancia, es éste: "Teniendo presente la jornada ordinaria semanal y la retribución anual acreditada del demandante, la sentencia de instancia efectuó el correspondiente cálculo sencillo. En ese cálculo no se excluyó el período de vacaciones, puesto que durante ese período el trabajador cobra lo mismo. Por tanto, el cálculo está bien hecho: salario total anual, dividido por semanas, y el resultado a su vez dividido por 35. No procede excluir las semanas de vacaciones porque no hay jornada máxima anual y las vacaciones se pagan como si se trabajara, por lo que el valor es el mismo que los meses de trabajo. La tesis del demandante equivale a sostener que las horas de trabajo valen más de lo que realmente se paga por ellas porque habría que incluir el valor de la retribución de las vacaciones, es decir, del período que el trabajador cobra sin trabajar, lo cual conduce al absurdo de una doble retribución de las vacaciones. No siendo ello obviamente así, la retribución anual y la jornada máxima semanal han de ser los únicos factores para calcular el valor de la hora de trabajo".
Es evidente que concurre entre las dos sentencias la contradicción exigida por el artículo 219 de la LRJS .
Sin embargo, el recurso debe inadmitirse por falta de contenido casacional, ya que la sentencia recurrida respeta el criterio establecido por esta Sala Cuarta del TS. Así, en nuestras SSTS de 26/7/2011 (RCUD 3688/2010 ) y de 2/10/2012 (RCUD 3748/2011 ) que, reiterando y completando doctrina anterior, afirman: "Compartimos la doctrina fijada en Pleno por la Sala de suplicación en interpretación, especialmente de los arts. 10 y concordantes del Convenio colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias (BOPA 06-08-2007) en orden a la forma de calcular las horas efectivas de trabajo anuales que fija en 1.720 horas, pues, " En definitiva, de lo que se trata es de hallar el valor que tiene la hora trabajada, es decir, aquello que se obtiene por trabajar una hora, que no sólo incluye el salario día dividido por 8 o el semanal dividido por 40, sino también la parte de permisos legales, vacaciones y festivos a cuyo derecho se accede por el trabajo efectivo de las horas que como tal se establecen en el Convenio o se derivan del calendario laboral ", ya que para determinar, como establece nuestra Sala de casación en las sentencias anteriormente citadas, el " total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos " de los que " se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria " debe, de no establecerse expresamente, descontarse del calendario laboral los días que por disposición legal o por Convenio colectivo no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados".
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
Debe añadirse que las alegaciones de la empresa no desvirtúan la causa de inadmisión apreciada.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Raquel González Suárez, en nombre y representación de EKONOR LIMPIEZAS INDUSTRIALES ALFUS S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 29 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 1331/2012 , interpuesto por EKONOR LIMPIEZAS INDUSTRIALES ALFUS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de fecha 22 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 400/2010 seguido a instancia de D. Gervasio contra EKONOR LIMPIEZAS INDUSTRIALES ALFUS S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
