STS 181/2013, 7 de Marzo de 2013

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art. 248, en relación con el 16 y 62 CP , y en relación con el art 390.1.1 y 3, por su aplicación indebida; y, al amparo del art 849.2 LECr , al haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Segundo .- Por infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25/07/2012, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 5/02/2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 28 de Febrero de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Se formula el primer motivo del recurrente, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art. 248, en relación con el 16 y 62 CP , y en relación con el art 390.1. 1 y 3, por su aplicación indebida; y, al amparo del art 849.2 LECr , al haber existido error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. El recurrente señala que la sentencia de instancia no ha valorado la totalidad de la prueba practicada, y, denuncia en consecuencia en este motivo que del resultado de la prueba practicada no ha quedado acreditada la comisión de los delitos imputados. En relación con el delito de estafa alega, que el engaño no fue bastante y se trató de una compraventa fallida; y en relación con el delito de falsedad, que no ha quedado acreditado que fuera el acusado el que alterara los elementos del cheque.

2. Al respecto, la jurisprudencia de esta Sala (ATS 19-6-2003, rec. 2168/2002 ) señala que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos.

   Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala; por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 , 5 de diciembre de 1986 , Sª nº 895/03 de 18 de junio, etc .

   De este modo para que se de la estafa se exige, ciertamente, que exista engaño idóneo para producir error en el sujeto pasivo; disposición patrimonial del sujeto pasivo basada en el error padecido; perjuicio procedente de la disposición patrimonial; y ánimo de lucro.

   Conforme a tal doctrina, el primer requisito consiste en la existencia de un engaño idóneo , es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición. Además ha de darse, a consecuencia del engaño, el error del sujeto pasivo. Ha de existir disposición patrimonial .

   Se ha de producir perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición, de tal modo que el pago posterior carece de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos para excluir o aminorar la responsabilidad civil.

   Además, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro. En cuanto al primero basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo.

   Por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente. Finalmente, tiene que haber nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens , esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

3. La sentencia declara probado, que el acusado, teniendo la intención de comprar, de forma ilícita, un vehículo de alta gama, se dirigió a un concesionario y, en pago, entregó en un primer momento un talón que no fue aceptado por la empresa -y del que posteriormente se comprobó que no estaba respaldado por fondos en la cuenta-; que unos días después, entregó un cheque bancario en el que había sustituido la cifra inicial de ochenta y dos euros por la de ochenta y dos mil euros; que el representante del concesionario acudió, con el acusado, a la entidad bancaria para obtener el pago del cheque, comprobándose la alteración del documento; y que el acusado, antes de finalizar la operación, abandonó la sucursal.

   En cuanto al tema de la suficiencia del engaño, elemento del delito que se cuestiona en el recurso, se dice en la sentencia que fue bastante ya que "incluso la empleada bancaria en un primer momento planteó algunas dudas y quiso cerciorarse mejor, a pesar de estar previamente apercibida". Y que la consumación del delito únicamente fue evitada por la diligencia del representante del concesionario "al haber acudido previamente a la sucursal bancaria a interesarse que pudieran atenderles fuera del horario de caja", ya que el acusado quiso forzar la situación presentándose a la cita ya sin tiempo para ir a la entidad.

   El engaño bastante lo es en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; debe ser capaz, por sus características objetivas y las circunstancias propias del engañado y las que acompañan la acción en el caso concreto, de inducir a error ( STS. 14-04-2010 ).

   Según criterio jurisprudencial, sólo cabe exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. El juicio de adecuación del engaño supone verificar, por un lado, la entidad el engaño objetivamente desarrollado y, por otro lado, si la víctima se ha conducido con la suficiente diligencia exigible, atendidas sus circunstancias personales y manteniendo un equilibrio entre las pautas de confianza que deben regir las relaciones jurídico-mercantiles y las pautas de desconfianza que obligan a no descartar finalidades torcidas en uno de los contratantes ( STS. 13-04-2010 ). Y que debe estimarse engaño bastante el que es suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz y avisada ( STS. 15-03-2010 ).

4. En el caso enjuiciado consta que el acusado intentó realizar el pago fraudulento del vehículo que pretendía conseguir con un talón; que, al no serle admitido el talón, presentó un cheque bancario; y que el cheque no fue rechazado ab initio por el representante del concesionario e incluso planteó dudas a la empleada de la entidad bancaria.

   Por lo tanto, la no consecución de sus fines por el acusado no se debió a que el instrumento del fraude no fuere idóneo, sino a una especial diligencia del representante del concesionario que primero no admitió el talón y después acudió a la entidad bancaria para comprobar la bondad del cheque, habiendo tenido incluso que concertar previamente la visita fuera del horario de caja, por la argucia del acusado de acudir a la cita sin tiempo de ir a la sucursal.

   En consecuencia, la especial diligencia manifestada por el representante del concesionario no impide que las maniobras realizadas por el acusado deban de ser consideradas como bastantes, examinadas ex ante y en abstracto, a los efectos de configurar, por su aptitud potencial de la acción enjuiciada, el elemento del engaño tipificador del delito de estafa.

5. En cuanto al delito de falsedad , debe indicarse que la alteración del cheque fue admitida por el acusado en sus declaraciones policial y judicial (el juicio de celebró en su ausencia, al concurrir los requisitos del art. 786 LECr .). Y que, aunque él no hubiera sido el autor material de la falsedad, el delito de falsedad no es de propia mano ( SSTS 939/2009 y 47/2010 ), resultado responsable el acusado al haber participado en su elaboración y ser el único beneficiario.

6. Por lo que se refiere al igualmente alegado -o mejor, simplemente invocado- error de hecho en la apreciación de la prueba , hay que advertir, ante todo, que tal motivo, que autoriza el nº 2 del art 849 de la LECr , supone la existencia de un errorfacti , cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Y que, como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, S.S.T.S. nº 1571/99 , nº 642/03 , ó nº 335/2004, de18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la S.T.S. 191/99 la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

7. En nuestro caso, la falta de desarrollo de este motivo, meramente invocado, lleva a que no pueda ser tenido en cuenta. Ello no obstante, aunque el motivo formulado por infracción de ley, según las alegaciones antes reproducidas, debería dar lugar a la desestimación, se impone su estimación parcial , dado que, como apunta el Ministerio Fiscal, -quien en la instancia solicitó para el delito intentado de estafa la pena de cinco meses de prisión- la sentencia de instancia en su fundamento jurídico tercero, pese a anunciar que procedía imponer tal pena , sin embargo en su fallo impuso la pena de seis meses de prisión para tal delito. Evidenciándose con ello que -en contra de los Acuerdos plenarios de esta Sala de 20-12-2006 y 27-12-2007- el tribunal ha impuesto una pena superior a la más grave de las pedidas por la única acusación que era la pública.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado en la forma que se precisará en segunda sentencia.

En segundo lugar, se alega infracción de ley y de precepto constitucional , al amparo del art 849.1 º y 852 LECr , en relación con el art 24 CE , sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. En el presente motivo el recurrente lleva a cabo una alegación múltiple, que, por su carácter desconexo e infundado, tampoco puede ser atendida.

   En efecto, la defensa del recurrente reitera que no ha quedado suficientemente acreditado el engaño bastante que requiere la estafa. Y añade que el relato fáctico es escueto e incompleto y que se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

2. En cuanto al primer punto nos remitimos a las alegaciones formuladas con relación al motivo anterior.

   Respecto al segundo punto, hay que indicar que, además de su deficiente formulación, carece totalmente de argumentación, por lo que no puede ser atendido.

   Con frecuencia hemos repetido (Cfr. SSTS de 18 de marzo de 1996 y 13 de noviembre de 1998 , STS 20-5-2004, nº 640/2004 ), que el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no se puede confundir la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal" a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Por ello, a la vista del contenido de la sentencia recurrida que da respuesta a las diferentes pretensiones que se plantearon a la Audiencia, en modo alguno puede afirmarse esa falta de tutela judicial. Precisamente en sus fundamentos jurídicos el Tribunal de instancia expone las razones por las que entendió responsable de los delitos imputados al acusado. En atención a ello, este aspecto del recurso no pude prosperar.

3. Y en cuanto al tercer punto referido a la presunción de inocencia sobre la que el recurrente, hace hincapié, como es sabido ( STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr STS. 11-11- 2003, nº 1478/2003 ).

   Como hemos declarado reiteradamente, (Cfr STS 30-10-2003, nº 1427/2003 ) corresponde al Tribunal de casación comprobar que el Tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

   En nuestro caso, la sala de instancia -con razones perfectamente compartibles- en su fundamentos jurídicos expuso los elementos probatorios en virtud de los cuales, entendió desvirtuada la presunción de inocencia del acusado.

   Finalmente, hay que manifestar que la jurisprudencia reconoce que el principio "in dubio pro reo" forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, pero sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado ( STS. 21-10-2009 ). En el caso enjuiciado no es apreciable esa situación ya que el Tribunal ha fijado los hechos probados constitutivos de los delitos castigados sin manifestar ninguna duda sobre su convicción al respecto.

La desestimación del recurso reporta la imposición de las costas al recurrente, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr .