STS, 16 de Noviembre de 2012

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"El Soldado, del Ejército de Tierra, don Matías , cuyos datos de identidad obran en el encabezamiento y se dan aquí íntegramente por reproducidos, con destino en la 2ª CIA, del I Batallón, del Regimiento de Infantería «SORIA IX», con sede en Fuerteventura, encontrándose prestando servicio con normalidad, dejó de comparecer en su Unidad el lunes, 16 de enero de 2006, faltando en esa fecha a la primera lista de ordenanza, efectuándolo sin autorización de sus superiores, ni causa o motivo que lo justificara, con la firme voluntad de no reincorporarse nunca más al Acuartelamiento, desplazándose hasta la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, donde residió en el domicilio de su entonces pareja sentimental entre los meses de enero de 2006 y febrero de 2007, pasando a continuación -y a partir de esta última fecha - a vivir en el domicilio familiar de sus padres, sito en Granadilla de Abona, permaneciendo durante dicho tiempo ausente del destino y fuera del control de sus mandos naturales hasta que fue detenido, primero el 29 de octubre de 2011 y después el 31 de octubre de 2011, en virtud de requisitoria judicial del Juzgado Togado Militar 52, fecha esta última en que pasó a disposición de dicha Autoridad judicial militar, quien decretó la situación de prisión preventiva.

Con fecha 01 de septiembre de 2008, se había dado por extinguido -por finalización- el compromiso de tres años de duración que el acusado había adquirido con las Fuerzas Armadas, cuyo inicio había tenido lugar el 01 de septiembre de 2005.

Durante el lapso de tiempo transcurrido entre enero de 2006 y septiembre de 2008, e inclusive hasta octubre de 2011 en que fue detenido, el entonces Soldado Matías no realizó actividad alguna tendente a regularizar su situación militar, ya administrativa, ya judicial, ni ante los mandos de su Unidad de destino, ni ante ninguna otra Autoridad o agente de la misma".

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al que fuera Soldado, del Ejército de Tierra, DON Matías , en mérito a las Diligencias preparatorias 52/03/2006, como autor responsable de un delito consumado de DESERCIÓN, de los previstos y penados en el artículo 120, del CPM , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele para su cumplimiento los días de privación de libertad sufridos a resultas de este proceso.

No procede efectuar declaración de responsabilidad civil alguna.

Según lo expuesto en el cuerpo de la Sentencia, por la Sala se propondrá, de oficio, al Gobierno de la Nación, la concesión al condenado de la Gracia de indulto parcial de la pena de prisión impuesta, de modo que ésta quede establecida en DOS AÑOS de duración, con sus consecuencias sobre las de carácter accesorio".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Quinto el 5 de julio de 2012, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia con base en dos motivos de casación: el primero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el segundo, por infracción de precepto constitucional, por la vía que autoriza el artículo 852 de la Ley penal adjetiva.

En virtud de Auto de 9 de julio de 2012, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el término improrrogable de treinta días que, para las resoluciones dictadas por Tribunales con sede en la Comunidad Autónoma de Canarias o en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, establece el último inciso del artículo 859 -y no 861.2, como, sin duda por error material mecanográfico o "lapsus calami", se afirma en el meritado Auto- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación, con base en los dos siguiente motivos:

Por infracción del ordenamiento jurídico - artículo 14.1 del Código Penal -, que determina la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución .

Segundo.- Por infracción del ordenamiento jurídico, por indebida falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, que describe el artículo 21.6 del Código Penal , así como de la atenuante analógica "que constituiría la incompleta consideración modificativa del tipo que integraría el ERROR VENCIBLE descrito, que resultaría amparada por el art. 21.7º del Código Penal ".

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 24 de octubre de 2012 se señaló el día 14 de noviembre siguiente, a las 11,00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Como "consideración previa", y por entender la representación procesal del hoy recurrente que en la Sentencia de instancia se contiene "un error manifiesto y relevante en alguna medida" que, a su entender, ha de subsanarse "en tanto en cuanto que la actual redacción de la sentencia comporta una visible alteración e infracción de la secuencia procesal establecida por la LOPM, pues no puede resultar admisible en modo alguno la presentación de nuevo escrito de conclusiones al inicio de la vista, y ello podría constituir un eventual argumento a emplear por el Ministerio Público en la oposición a éste recurso", considerando igualmente que se ha de rectificar un error material que se contiene en el Antecedente de Hecho Primero de la Sentencia impugnada, en cuyo párrafo quinto se afirma que al acusado le fue tomada declaración y se ejecutó el Auto de prisión preventiva el 2 de noviembre de 2006, "cuando es claro que tales actos ocurrieron el 02-11-2011", procederemos, antes de entrar en el análisis del fondo del recurso, a responder a lo que plantea la parte que formula la impugnación, que reconoce, por lo que al primero de tales errores se refiere, que el mismo "no constituye motivo de casación alguno", debiendo añadirse desde ahora que tampoco, desde luego, constituye motivo de casación el error material a que aquella parte hace mención en segundo lugar para interesar su rectificación, y, respecto a ambos, que no cabe subsanar en casación ninguno de tales errores.

En efecto, conviene, en primer término, poner de relieve que la aclaración o rectificación de los meritados errores, que ahora se interesa de esta Sala, debió ser llevada a cabo de oficio por el Tribunal "a quo" o instada de la Sala sentenciadora ora por la parte que ahora recurre ora por el Ministerio Fiscal, tal y como al respecto indican tanto el artículo 96 de la Ley Procesal Militar como el artículo 267.2 a 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , preceptos, ambos, coincidentes con el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se recoge, como dice nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2000 , "el postulado de la invariabilidad de las sentencias, una vez firmadas, salvo su posibilidad de aclaración, cuya vía aclarativa es plenamente compatible con el principio de inmutabilidad de las sentencias y demás resoluciones firmes, a que acabamos de referirnos, en la medida en que va dirigida a lograr una mejor efectividad del derecho a la tutela judicial que no incluye el derecho a beneficiarse de simples errores materiales o, incluso, de omisiones evidentes en la redacción o transcripción del fallo, siempre que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia, ya citada, 208/1996 ". El artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que "los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan", añadiendo el número 3 de dicho artículo que "los errores materiales manifiestos y los aritméticos en los que incurran las resoluciones judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento", disponiendo, por su parte, el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. Las aclaraciones a que se refiere el párrafo anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Secretario judicial, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Secretarios judiciales podrán ser rectificados en cualquier momento ..."; y en el mismo sentido, y con referencia a los Tribunales castrenses, se pronuncia el artículo 96 de la ley Procesal Militar , a cuyo tenor "las sentencias y autos, una vez firmados, no podrán variarse y únicamente podrán aclararse puntos oscuros, sin que por tal aclaración pueda alterarse el contenido de la sentencia firmada, lo que podrá hacerse de oficio, dentro de los dos días siguientes a su firma, o a instancia de parte que, en plazo igual al señalado a contar desde la notificación, así lo solicite del Tribunal, que deberá resolver el día siguiente. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento".

En realidad, el primero de los errores de que se trata -la presentación de un nuevo escrito de conclusiones al inicio de la vista oral- se contrae a una, sin duda, deficiente redacción de la Sentencia ahora impugnada, que, con notoria imprecisión, se refiere a cierta documentación entregada al Tribunal al inicio del juicio oral por el Defensor del hoy recurrente y que en el Antecedente de Hecho Tres se dice que es "una nueva vida laboral del acusado", de la que la Defensa entregó copia, que fue admitida, a la Sala y al Ministerio Fiscal, mientras que a continuación, en ese mismo Antecedente de Hecho y en el siguiente, se dice que la Defensa "aportó nuevas conclusiones provisionales, trasladándose a la Acusación pública y a la Sala copia de las mismas" y que, en el trámite procesal pertinente, la Defensa elevó a definitivas "las nuevas conclusiones formuladas".

Lo que, como con acierto indica la parte que recurre, se aportó al inicio del juicio oral fue la prueba documental consistente en el Informe de Vida Laboral del acusado -que obra al folio 408-, mientras que solo a la finalización de la práctica de la prueba, y conforme a lo previsto en el artículo 316 de la Ley Procesal Militar , optó la Defensa letrada del hoy recurrente por modificar las conclusiones provisionales formuladas en su escrito de defensa de 27 de enero de 2012, sustituyéndolas por las definitivas en el acto de la vista, todo ello como resulta del Acta del juicio oral, haciendo "entrega" del escrito en el que constan tales conclusiones definitivas -folios 409 a 413-.

Es, probablemente, esta entrega del escrito de conclusiones definitivas lo que ha ocasionado el indiscutible y patente error que la simple lectura de la Sentencia de instancia pone de manifiesto.

La circunstancia de que el error padecido pudiera deberse, como en su cuidado escrito de oposición al recurso aventura el Ministerio Fiscal, a que lo que sí existió fue la incorporación a los autos de un escrito de conclusiones definitivas aportado en el momento procesal oportuno, esto es, a la finalización de la práctica de la prueba en la vista oral, para nada atenúa la indudable incuria al respecto que denota el cúmulo de confusiones y errores de que adolecen los Antecedentes fácticos Tres y Cuatro de la meritada Sentencia, si bien no es este, como adelantamos, el momento procesal oportuno para proceder a su subsanación o corrección.

Y, desde luego, abunda en la sensación de desidia que denota la Sentencia recurrida la circunstancia -que también pone de relieve en las "consideraciones previas" de su escrito de impugnación la parte que recurre- del error material mecanográfico o "lapsus calami" en que se incurre en el Antecedente de Hecho Uno, donde al concretar el día en que fue recibida declaración al hoy recurrente y se celebró la audiencia pertinente en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51, ejecutándose el Auto de prisión preventiva "de fecha 02 NOV 2006, del Juzgado Togado 52", tras ser detenido nuevamente aquel el 31 de octubre de 2011, se dice que fue "el 02 NOV 2006", cuando es lo cierto que tales actuaciones procesales fueron practicadas, como no podía ser de otra forma, el 2 de noviembre de 2011.

No obstante, del error material de que se trata no es posible que resulte perjuicio alguno al hoy recurrente, como parece que teme la parte que ahora recurre, ya que del contexto del factum sentencial en el que el mismo aparece inserto resulta manifiesto que la declaración del hoy recurrente en el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51 tuvo lugar tras ser aquel nuevamente detenido el 31 de octubre de 2011 y tras dictarse, ese mismo día 31 de octubre de 2011, Auto acordando la reapertura de las Diligencias Preparatorias núm. 52/03/2006 que se le seguían, por lo que, una vez que fue puesto a disposición del citado Juzgado Togado, mal pudo prestar declaración en este el 2 de noviembre de 2006, y sí, en cambio, el 2 de noviembre de 2011.

En consecuencia, uno y otro error resultan manifiestos o patentes, y el primero de ellos repetido, por lo que, como acertadamente indica el Excmo. Sr. Fiscal Togado -que expresamente "tranquiliza" a la parte recurrente en cuanto a despejar sus temores y prevenciones acerca de que los errores e imprecisiones que denuncia pudieran ser articulados por el Ministerio Público como argumentos de adverso al recurso de casación planteado-, "desde luego no son admisibles y deberían haber sido subsanados si se hubiera procedido a una más cuidadosa lectura de la sentencia tras su redacción", sin que, en cualquier caso, afecten a los hechos declarados probados ni a los fundamentos de la convicción, ni incidan en el fallo condenatorio.

En definitiva, no habiendo sido aclarados o rectificados de oficio los errores de que se trata -prueba manifiesta de la dejadez o descuido de la Sala sentenciadora a que repetidamente se ha hecho mención con anterioridad-, y no habiéndose interesado en su momento de la Sala de instancia, como pudo, sin duda, hacer la parte que ahora recurre, la correspondiente aclaración o rectificación en los términos y plazo previstos para ello en el artículo 96 de la Ley Procesal Militar y concordantes 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no resulta posible ahora, en este trance casacional, proceder a subsanar tales errores, como, en definitiva, la parte nos solicita.

Ello no obstante, esta Sala, advertida por la parte que recurre, y por la simple lectura de la resolución impugnada, de los aludidos errores materiales de que esta adolece, tiene en cuenta las atinadas consideraciones de la impugnante a efectos de que de tales errores no se derive, en definitiva, perjuicio alguno al hoy recurrente.

Adentrándonos ya en el análisis del recurso, hemos de comenzar significando la defectuosa técnica casacional de que el mismo adolece, puesto que omite la parte la cita, en el escrito en que formaliza la impugnación, de los preceptos legales a cuyo amparo interpone los dos motivos en que articula su queja, infringiéndose así por la recurrente lo dispuesto en el artículo 874.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo tenor el recurso "se interpondrá en escrito, firmado por Abogado y Procurador autorizado con poder bastante ... En dicho escrito se consignará, en párrafos numerados, con la mayor concisión y claridad: ... 2º El artículo de esta Ley que autorice cada motivo de casación ...", defecto que determinaría la inadmisión a trámite del recurso por concurrencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 884.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -"cuando no se hayan observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición"- y, en este momento procesal en el que nos encontramos, la desestimación del recurso.

No obstante, en aras a otorgar a la recurrente la más amplia y efectiva tutela judicial que nos impetra, entraremos en el examen del fondo de la impugnación planteada.

En el primer motivo de casación -y es de suponer que al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325, último párrafo, de la Ley Procesal Militar- denuncia la parte que recurre haberse producido vulneración de precepto constitucional, en concreto del artículo 25.1 de la Constitución , al haberse infringido el artículo 14.1 del Código Penal , y ello por cuanto que, según se alega, el hoy recurrente incurrió en un "error de prohibición de tipo vencible" -sic.- porque en los escasos meses que permaneció como Soldado en las Fuerzas Armadas no recibió instrucción ni formación técnica ni teórica respecto al contenido del Código Penal Militar en relación al delito de deserción, por lo que dada su condición de hijo de agricultores, carente de formación legal o jurídica algunas, creía que la deserción solo se producía cuando, en una guerra o conflicto armado, se abandonaba el Ejército, las armas o la posición o se pasaba al enemigo o se huía y que el abandono del puesto de trabajo suponía, como en cualquier otro empleo en el ámbito laboral, la práctica extinción del contrato, al ser desconocedor de la naturaleza y alcance de la especial relación jurídico-administrativa que iniciaba al ingresar en las Fuerzas Armadas, por todo lo cual su abandono del "puesto de trabajo" se produce concurriendo error de prohibición vencible y conforme a lo preceptuado en el artículo 14.1 -sic.- del Código Penal la infracción cometida habrá de ser penada como imprudente, por lo que, siendo el tipo penal de deserción del artículo 120 del Código punitivo castrense esencialmente doloso, el hoy recurrente no puede ser condenado.

Conviene, en primer lugar, recordar a la parte que recurre que el error de prohibición o permisión cuya apreciación ahora interesa -la referencia a "la concurrencia del error de prohibición de tipo vencible" debe ser entendida como concerniente al error de prohibición vencible- se regula en el apartado 3 del artículo 14 del Código Penal , mientras que el apartado 1 de dicho precepto, que es el que expresamente se cita como infringido por la Sentencia de instancia, se refiere al error de tipo.

En definitiva, la pretensión casacional debió articularse a través de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código Penal .

Y, en segundo término, se ha de señalar, en cuanto a la alegada vulneración de precepto constitucional, que en el desarrollo del motivo no aparece referencia alguna al principio de legalidad sancionadora proclamado por el artículo 25.1 de la Constitución de que se hace cita por la parte, por lo que no resultando posible adivinar la razón de tal mención, la argumentación ha de versar sobre la apreciación o no del error de prohibición vencible invocado.

Partiendo del escrupuloso respeto al infrangible y vinculante relato de hechos probados recogido en la Sentencia de instancia, con arreglo al cual debe realizarse el análisis de un motivo de casación como el que nos ocupa, que, como hemos adelantado, se hubiera debido formalizar al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325 de la Ley Procesal Militar , no es posible entender, como se pretende, que el hoy recurrente creyera, al momento de ausentarse de su Unidad con carácter definitivo, que no cometía ilícito penal alguno.

Como se declara probado en la Sentencia de instancia, el 16 de enero de 2006 el hoy recurrente, que se encontraba prestando servicio con normalidad, dejó de comparecer en su Unidad de destino, sita en Fuerteventura, "sin autorización de sus superiores, ni causa o motivo que lo justificara", trasladándose a Santa Cruz de Tenerife donde residió entre enero de 2006 y febrero de 2007, para pasar, a continuación, a vivir en el domicilio de sus padres en Granadilla de Abona, hasta que fue detenido el 29 y el 31 de octubre de 2011. Su compromiso de tres años con las Fuerzas Armadas finalizó el 1 de septiembre de 2008, y durante el tiempo transcurrido desde el 16 de enero de 2006 hasta esta última fecha e incluso hasta el momento en que fue detenido no realizó actividad alguna tendente a regularizar su situación.

La alegación de que ha de apreciarse un error de prohibición vencible en razón de que el hoy recurrente actuó durante todo el tiempo en que se mantuvo ausente, hasta el 1 de septiembre de 2008 -fecha en que, como se ha dicho, finalizó su compromiso con las Fuerzas Armadas-, y más aún, hasta finales de octubre de 2011 -en que fue detenido-, en la errónea creencia de que "el abandono del puesto de trabajo suponía, sin más, como en cualquier otro empleo en el ámbito laboral, la práctica extinción del contrato", no resulta atendible.

La eventual concurrencia en los hechos de un error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 120 del Código Penal Militar no resulta apreciable.

En efecto, en cuanto a la ausencia de dolo en la conducta del hoy recurrente trata la parte de apoyar su pretensión impugnatoria en la falta de concurrencia, en el caso de autos, del elemento subjetivo del tipo del ilícito criminal conminado en el artículo 120 del Código Penal castrense consistente en el ánimo de sustraerse permanentemente de las obligaciones militares que pesan sobre el sujeto activo del mismo, alegando que nunca intentó sustraerse definitiva o permanentemente al control de los mandos militares, por cuanto que carecía de la instrucción y formación técnica precisas para conocer el contenido de delito de deserción.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 3 de diciembre de 2008 , seguida por las de 19 y 22 de junio de 2009 y 25 de marzo y 4 de mayo de 2010 , "el delito de deserción es indudablemente doloso, requiriendo su realización la concurrencia de los elementos intelectual (conocimiento de los componentes objetivos) y volitivo (actuación conforme a dicho conocimiento neutral), así como el específico elemento subjetivo del injusto que la norma prevé -el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares-".

Respecto a este dolo específico afirman nuestras Sentencias de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 19 y 22 de junio de 2009 y 25 de marzo y 4 de mayo de 2010 que "la concurrencia en la conducta de un elemento subjetivo del tipo penal -como es el ánimo de sustraerse permanentemente de sus obligaciones militares de quien comete el delito de deserción- no puede ser apreciada directamente mediante la práctica de prueba, porque nos encontramos ante la esfera íntima de la persona, en el ámbito de su mente y su conciencia, lo que hace compleja su acreditación, a la que, salvo el propio reconocimiento del interesado, sólo podrá llegarse mediante un juicio de inferencia que el Tribunal ha de expresar para mostrar que obedece a una valoración de hechos y datos objetivos que hagan posible «extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas» ( STC 91/1999, de 26 de mayo )".

Igualmente, nuestras Sentencias de 19 de diciembre de 2008 y 19 de junio de 2009 afirman que es doctrina reiterada de esta Sala que "el delito de deserción exige como elemento fundamental la ausencia física de la Unidad como elemento objetivo y el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares como elemento subjetivo (por todas STS Sala Quinta de 28 de septiembre de 2.006 -RJ 2007/23-). En definitiva, se exige un elemento finalista como es el ánimo permanente de sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones militares, tratándose éste de un elemento de carácter interno y tendencial. Ahora bien, al tratarse de un elemento perteneciente a la esfera íntima de la persona en el ámbito de su conciencia, habrá de probarse en la mayoría de los casos a través de inferencias (que conforme a reiterada Doctrina de esta Sala han de ser racionales) debiendo apreciarse un engarce lógico entre el hecho básico y el hecho consecuencia siempre que las conclusiones que se pudieran deducir de los hechos acreditados no sean por sí mismas excesivamente abiertas. Este Tribunal así lo ha manifestado en diversas sentencias, entre las que cabe mencionar la de 2 de diciembre de 2.008 ".

En suma, dicho elemento culpabilístico o dolo específico del delito de deserción -consistente en el propósito o intención del agente de apartarse, eludir o evadirse de modo definitivo o permanente del cumplimiento de las obligaciones militares que sobre él pesan- habrá de inferirse, en la mayoría de los casos -en los que, cual acontece en el supuesto de autos, el acusado no manifieste expresamente que su intención al ausentarse era la de no continuar formando parte de las Fuerzas Armadas-, a partir de determinadas circunstancias objetivas concurrentes en los hechos que se enjuician, es decir, de una serie de datos de hecho o elementos factuales acreditados de los que, debidamente interrelacionados mediante un juicio lógico de deducción, fluya o se induzca naturalmente la intención o propósito del acusado al ausentarse de su Unidad de destino, es decir, en estos supuestos, su ánimo de ausentarse permanentemente de dicha Unidad, y, en definitiva, de las Fuerzas Armadas.

En este sentido, en el caso de autos el Tribunal de instancia, de forma lógica y razonable, infiere el dolo específico, es decir, la intención del acusado de incumplir definitivamente su deber de presencia y sus obligaciones militares, con conocimiento del deber jurídico de cumplir tales obligaciones que sobre el mismo pesaba y de la ilicitud de su comportamiento, de su propia conducta, en concreto de su ausencia de la Unidad de su destino que es total y definitiva y que se manifiesta en un no hacer absoluto, en una desatención completa, en una ausencia total de actividad encaminada a su reincorporación a la misma, "como lo prueba el hecho de no haber mantenido contacto alguno con la Unidad ni en las fechas siguientes a la ausencia, ni en el lapso que discurrió hasta su pase a la situación de reserva, el 01SEP 2008". El propósito del hoy recurrente de no volver definitivamente a su Unidad se desprende no sólo del prolongado apartamiento de ésta, cuando su compromiso inicial con las Fuerzas Armadas se extendía hasta el 1 de septiembre de 2008, sino, como acertadamente se señala en la Sentencia impugnada, de la total inexistencia durante su ausencia de algún tipo de actividad por su parte que mostrara un mínimo interés por regularizar su situación militar y reincorporarse a sus obligaciones castrenses, pues no llegó a tener contacto alguno con sus mandos, mientras se encontraba trabajando para diversas empresas, con total desvinculación de sus deberes militares voluntariamente asumidos al suscribir su compromiso con las Fuerzas Armadas.

Estas son las circunstancias que el Tribunal de instancia valora, de forma lógica, razonable y no arbitraria, como indicios de la intención del recurrente de no volver a reintegrarse al servicio en las Fuerzas Armadas de manera permanente.

De lo expuesto resulta incontrovertible, a juicio de la Sala, que, ateniéndonos a los hechos declarados probados en el factum sentencial, dada la intangibilidad o inamovilidad de los mismos al no haberse alegado por el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba, no podemos sino estimar que de dichos hechos se deduce o fluye de modo patente la voluntad del recurrente de sustraerse de manera estable o permanente al cumplimiento de sus obligaciones militares, es decir, el elemento culpabilístico de naturaleza teleológica o tendencial de no volver definitivamente a las Fuerzas Armadas -"animus deserere exercitum"-, a las que nunca tuvo intención de reincorporarse, cuya acreditación se induce correctamente por el Tribunal "a quo" de la prueba obrante en autos, con razonamiento lógico, racional y no arbitrario.

En definitiva, en la conducta del acusado concurren los elementos constitutivos del delito de deserción que se configura en el artículo 120 del Código punitivo castrense, a saber, la ausencia física, falta de presencia o alejamiento de la Unidad de destino del actor, como elemento objetivo, y el ánimo o intención de éste de sustraerse estable, permanente o definitivamente al cumplimiento de sus obligaciones militares, como elemento culpabilístico de carácter finalista o tendencial, pudiendo inferirse naturalmente la concurrencia de ambos elementos en el caso de autos del intangible factum de la Sentencia impugnada, en el que aquellos aparecen perfectamente reflejados. Hemos de recordar, en relación al segundo de los antedichos elementos, que el dolo -como elemento subjetivo del tipo delictivo- es el producto de la concurrencia de dos factores: el conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo y la decisión o voluntad de realizarlos, actuando conforme a dicho conocimiento; pues bien, en el caso de autos el acusado era un militar profesional -ingresó en las Fuerzas Armadas el 1 de septiembre de 2005, según resulta de los folios 7 y 356 de las actuaciones y del encabezamiento de la Sentencia impugnada- y, por tanto, conocedor de sus deberes de presencia y disponibilidad permanente, deberes éstos que "forman parte del núcleo esencial de las obligaciones de cualquier militar" - Sentencias de esta Sala de 5 de junio y 22 de noviembre de 2006 , 27 de diciembre de 2007 , 30 de abril , 28 de noviembre y 3 y 11 de diciembre de 2008 , 6 de febrero , 5 , 18 , 19 y 22 de junio y 7 de julio de 2009 , 29 de enero , 30 de abril y 20 de septiembre de 2010 y 27 y 31 de enero de 2011 , entre otras-, lo que resulta incompatible con la sustracción al control de sus superiores desde su marcha, sin otra justificación de su definitiva ausencia de su Unidad que su simple y libre deseo o voluntad de no reincorporarse de manera permanente a las Fuerzas Armadas y su decisión de no hacerlo.

En cuanto a la alegación de la parte acerca de la posible concurrencia de error de prohibición vencible en la conducta del hoy recurrente, la prosperabilidad del alegato de mérito depende, en todo caso, de que logre probarlo quien lo efectúa y, ciertamente, partiendo del relato fáctico probatorio -infrangible cual se ha dicho- no es posible obtener esta conclusión, pues del mismo se desprende, justamente, lo contrario de lo que se aduce en el motivo, al exponerse expresamente en aquél, de forma clara, que el recurrente, sin autorización alguna para ello, ni causa o motivo que lo justificara, se ausentó de su Unidad de destino con la firme voluntad de no reincorporarse nunca más a ella.

Reiteradamente ha establecido ésta Sala -Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 , 21.02 , 04.03 y 16.05.2005 , 17.03 y 06.10.2006 , 28.07 , 06.10 y 03.11.2008 y 17.12.2009 -, que el artículo 14 del Código Penal resulta de aplicación al ámbito penal castrense por virtud de lo preceptuado en el artículo 5 del Código Penal Militar , al ser compatible con las disposiciones de éste último. Por otra parte, también hemos dicho en nuestra Sentencia de 27 de enero de 2011 , siguiendo las de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 , que "«tanto el error de tipo como el error de prohibición, regulados en el artículo 14 del Código Penal , tienen acogida en el ámbito castrense dado el carácter supletorio de éste respecto del Código Penal Militar, en cuanto lo permite la especial naturaleza de los delitos militares y no se opone a sus preceptos. El error de tipo supone un conocimiento equivocado sobre todos o alguno de los elementos integrantes de la infracción penal o sobre alguna de las circunstancias del tipo que lo agraven. En el error de prohibición la equivocación versa sobre la antijuridicidad de la conducta, distinguiéndose entre los errores directos e indirectos de prohibición», recayendo los primeros sobre la norma prohibitiva y los segundos sobre la existencia de una causa de justificación o sobre sus presupuestos fácticos o normativos. Sin embargo, como dicen nuestras antealudidas Sentencias de 18 de febrero y 18 de junio de 2009 , ‹ ‹tanto esta Sala (Sentencias 16 de mayo y 4 de noviembre de 2005 y 27 de octubre de 2006), como la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (Sentencias 10 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 y 26 de junio de 2006 ) han significado que no basta la alegación del error, sino que para su apreciación se requiere su prueba por quien lo invoca»".

Por su parte, hemos sentado en la Sentencia de 24 de febrero de 2006 , seguida por la de 27 de enero de 2011 , que "esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones y, en concreto, en su sentencia de 4 de diciembre de 2.001 , que el error en cualquiera de sus dos modalidades es decir, error de tipo y de prohibición es aplicable al ámbito castrense en razón del carácter supletorio del CP de 1.995, sobre cuya supletoriedad nos hemos pronunciado, asimismo, en más de una ocasión, con las correcciones penológicas a que obliga la existencia de un sistema de penas específico en el ámbito de justicia militar. De conformidad con la doctrina expresada, a los efectos de apreciar o no un supuesto de error, habrán de tenerse en cuenta una serie de circunstancias, como son las psicológicas y culturales del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su acción, habiendo matizado: a) que el error se excluye si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o, al menos sospecha de que su conducta es probablemente antijurídica sin exigirse la seguridad absoluta de que su proceder es incorrecto. b) Finalmente, que es difícilmente admisible el error en aquellas infracciones cuya ilicitud es clara".

Por lo que atañe a la eventual concurrencia en los hechos del error de prohibición o permisión afectante al elemento culpabilístico preciso para integrar el delito del artículo 120 del Código Penal Militar , como afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2007 seguida por las de esta Sala de 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011, "constituye hoy, en efecto, una tesis pacífica que la culpabilidad integra como uno de sus elementos la conciencia de antijuridicidad, de lo que deriva que, cuando el sujeto actúa creyendo que su comportamiento es adecuado a Derecho, el mismo no le es personalmente reprochable, aunque sea antijurídico. De ahí que el art. 14.3 del Código Penal de 1995 , tras el precedente del art. 6 bis del de 1973, exima de responsabilidad penal cuando se estime que concurre un «error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal»", para continuar diciendo que "la probabilidad de existencia del error está en función de la naturaleza de la norma que establece la prohibición y, por otro lado, de las circunstancias fácticas del caso concreto". A su vez, la Sentencia de aquella Sala Segunda de 13 de septiembre de 2007 , seguida igualmente por la Sentencia de esta Sala Quinta de 3 de diciembre de 2008 , delimitando la trascendencia penal del error, afirma que en el artículo 14.3 del Código Penal "se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo , «la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación»", añadiendo que "hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuridicidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal".

En el error de prohibición o permisión, como señalan nuestras Sentencias de 21 de febrero , 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 17 de marzo y 6 de octubre de 2006 , 4 de junio de 2007 , 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011 , "el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido". Como hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias, entre otras, de 17.09.2004 , 21.02 , 04.03 , 16.05 y 04.11.2005 , 03.12.2008 , 18.06.2009 y 27.01.2011-, así como la fundamental en el análisis de esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -Sentencias de 04.10.2004 y 10.02.2005 -, "el error de prohibición puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) como por error sobre la causa de justificación (error de prohibición indirecto)". A su vez, como indica nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2005 - seguida por las de 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 3 de diciembre de 2008 , 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011 -, el error de prohibición indirecto -que es el que parece objeto de alegación por el promovente en el presente caso- "puede recaer sobre la existencia misma de una causa de justificación, sobre sus límites o sobre sus presupuestos fácticos. Este último ha dado lugar a una especial problemática considerándose por algún sector doctrinal como un error «sui generis» con una estructura semejante a la del error de tipo, y la teoría que podríamos calificar como dominante es la que deja subsistente el dolo pero considerando que debe castigarse con menor pena".

El error de prohibición invencible, en cuanto se reputa inevitable, excluye la culpabilidad y con ello la responsabilidad criminal - tanto a título de dolo como a título de imprudencia- del agente, que no pudo haber tenido la conciencia de que su comportamiento era antijurídico -lo que es distinto del error de subsunción-, viniendo determinada la exculpación, como señala la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de 14.12.2007 , "porque, como indica la doctrina, situado en tal error invencible el sujeto no puede considerarse motivado por tal norma"; por el contrario, como dice nuestra Sentencia de 03.11.2008 , seguida por las de 03.12.2008 , 18.06.2009 y 27.01.2011 , "cuando el error de prohibición es vencible, en cuanto evitable, el artículo 14.3 del Código Penal determina que «se aplicará la pena inferior en uno o dos grados», de manera que la evitabilidad del error no excluye, pues, la culpabilidad, aún cuando la atenúa por la menor entidad del reproche al autor".

Conceptuado el presunto error, en la conducta analizada, aunque no quede debidamente esclarecido en la redacción del motivo, de conformidad con la doctrina dominante, como de prohibición o permisión sobre los presupuestos fácticos de la creencia acerca de la existencia de una causa de justificación, la cuestión a resolver es si existen elementos de juicio suficientes para afirmar que el recurrente actuó en la creencia de que podía, por su sola voluntad, resolver su compromiso con las Fuerzas Armadas, como si de una relación laboral al uso u ordinaria se tratara.

Como afirma nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2009 , "para la viabilidad del error de prohibición directo o indirecto (de esta segunda modalidad en el caso enjuiciado), tanto invencible como vencible; no basta con su alegación sino que debe ser objeto de cumplida prueba por parte de quien lo aduce ( Sentencias 22.11.2004 ; 28.11.2005 ; 04.11.2005 y 06.10.2006 ), y su estimativa dependerá de las circunstancias personales y del nivel de formación de la persona afectada, a fin de valorar la capacidad de comprensión de las consecuencias antijurídicas de su actuación, error que debe excluirse cuando la percepción de la ilicitud esté al alcance de las personas mínimamente cualificadas, lo que lógicamente incluye a un soldado profesional vinculado a las Fuerzas Armadas", en el caso del hoy recurrente desde el 1 de septiembre de 2005, que no pudo desconocer que la resolución del compromiso que había suscrito y que le vinculaba con las Fuerzas Armadas hasta el 1 de septiembre de 2008 no podía llevarse a cabo por una decisión unilateral, respecto a lo que, sigue diciendo la meritada Sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2009 , "y asimismo recordamos que la situación de duda que pudiera albergar cualquier miembro de la organización castrense, se despeja habitualmente mediante la consulta a los superiores en la relación jerárquica ( nuestras Sentencias 04.11.2005 y 18.06.2009 )".

En esta línea argumental, afirman las Sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 2008 y 27 de enero de 2011 que "la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que la jurisprudencia exige todavía más estrictamente cuando el error que se invoca es el de carácter invencible. Se trata de desvirtuar en el caso concreto el principio general que por razones de seguridad jurídica se establece en el art. 6.1 del Título Preliminar del Código Civil , según el cual, tras afirmarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se dice que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan; razón por la cual habrá que verificar si quien lo invoca actuó o no culpablemente en función del conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, conocimiento que constituye el presupuesto de cualquier reproche culpabilístico. Nuestra jurisprudencia recaída sobre todo en el orden penal ( Sentencias 12.05.2003 ; 13.06.2003 ; 17.09.2004 ; 21.02.2005 ; 04.03.2005 ; 16.05; 2005 y 04.11.2005 , entre otras) tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual. Y en este sentido distinguimos entre infracciones que se vienen denominando «naturales», en que la comprensión de la ilicitud está al alcance de cualquier persona, esto es, que el conocimiento de la contrariedad a derecho puede afirmarse aún en la esfera del profano; resultando más prosperables las situaciones de error en los supuestos de infracciones no intrínsecamente reprobables en las que destaca su componente formal, como sucede con frecuencia con los tipos disciplinarios formulados «en blanco», que se integran a través de otra normativa complementaria con lo que aquella conciencia de lo antijurídico ya no es tan evidente según el sentir social".

Pues bien, entendemos que no concurren los requisitos expresados para el reconocimiento del error de prohibición en el sentido expuesto, según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, debiendo ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos, pues no hay que olvidar, como dice nuestra Sentencia de 16 de mayo de 2005 , seguida por las de 7 de mayo y 3 de noviembre de 2008 , 18 de junio de 2009 y 27 de enero de 2011 , que la apreciación del error "dependerá de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo del grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluido el acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Asimismo, se distingue según se trate de delitos llamados «naturales» («prohibitia quia mala») cuya ilicitud está al alcance de cualquier individuo («mala in se»), esto es, en que el conocimiento de la antijuridicidad puede afirmarse en la esfera del profano; resultando más operable en los delitos no intrínsecamente reprobables («mala quia prohibitia»), como sucede habitualmente con las figuras punibles formuladas a modo de tipos penales en blanco, que se integran a través de la normativa extrapenal complementaria por lo que la conciencia de la ilicitud ya no es evidente según el sentir social".

Y a tal efecto, no resulta posible convenir en que un Soldado profesional que en la fecha de ejecución de la conducta típica cuenta con cuatro meses y medio de servicio activo pueda prudente y sensatamente entender que el compromiso voluntariamente adquirido al nacimiento de su relación profesional con los Ejércitos le permita, en cualquier momento y por su sola voluntad, ausentarse sin más de su Unidad de destino hasta su pase a la situación de reserva, porque ha de partirse de la presunción de que en la actualidad un profesional de la milicia conoce perfectamente, desde los primeros momentos de su integración en las Fuerzas Armadas -y aun cuando no haya recibido una específica instrucción o formación técnica y teórica respecto al contenido del Código Penal Militar en relación, en concreto, al delito de deserción o al de abandono de destino, en su caso-, que el abandono de la sede de su Unidad, sin la aprobación y ni siquiera el conocimiento de sus superiores, resulta una actividad grave que no es lícita, sin que tampoco resulte asumible, por inconsecuente y falto de la más mínima lógica y adecuación a lo que constituye el común sentir social, que aquel militar pudiera hasta tal punto desconocer la naturaleza y alcance de la especial relación que lo une con las Fuerzas Armadas que entienda que la deserción solo se produce cuando, en una guerra o conflicto armado, se abandona el Ejército, las armas o la posición o se pasa al enemigo o se huye, pues no es preciso hallarse en posesión de una específica formación legal o jurídica para saber, como bien conoce cualquier ciudadano, que el abandono injustificado de la Unidad de destino por un militar en cualquier circunstancia tiene un desvalor, una antijuridicidad tal, que comporta para este una responsabilidad distinta, y desde luego más grave, que la que puede acarrear tal comportamiento en el ámbito laboral.

Pero es que, como hemos adelantado, al momento de ausentarse de su Unidad el hoy recurrente no era un Soldado bisoño, desconocedor por ello de las más elementales reglas de comportamiento que su condición de militar profesional hacía pesar sobre él, pues quien lleva casi cinco meses de servicio en los Ejércitos ha tenido tiempo más que suficiente para interiorizar el conjunto, ciertamente numeroso y cada día más complejo, de obligaciones que le incumben como profesional de las Fuerzas Armadas, deberes que, actualmente, resultan ser, ciertamente, de muy variada índole y afectantes a materias muy diversas - estatutarias, de cumplimiento o desempeño de los cometidos y servicios, de mero comportamiento, etc.-, pero algunos de contenido evidente u obvio por resultar inmanentes a la propia condición de militar y a tal efecto el desvalor o antijuridicidad de un comportamiento como el que se incrimina en el artículo 120 del Código punitivo castrense resulta palmario por cuanto afecta al núcleo del elemental y básico deber militar de presencia y disponibilidad permanente que nace o deriva de la pertenencia del actor a los Ejércitos. En este sentido, cabe destacar que, según resulta, precisamente, de la prueba documental interesada por la Defensa del hoy recurrente en su escrito de conclusiones provisionales -folios 294 y 295- y traída a los autos, en concreto de "los Programas de Formación Teórica que efectivamente siguió el acusado en el Centro de Formación (CEFOR) en La Palma (SEP-NOV 2005) y en el RIL Soria nº 9 en Fuerteventura (DICIEMBRE 2005-ENERO 2006)", y más específicamente de la Instrucción número 155/2003, de 21 de noviembre, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se adapta la Instrucción 214/2001, de 3 de octubre, sobre planes de estudio de las especialidades de los Militares Profesionales de Tropa del Ejército de Tierra -BOD núm. 233, de 28 de noviembre de 2003-, obrante a los folios 351 a 354, resulta que el "módulo de contenidos básicos" de formación teórico-práctica que recibió el hoy recurrente abarca materias tales como "Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas", "Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra", "Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. Derechos y Deberes", "Código Penal Militar" y "Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas", por lo que aun cuando al hoy recurrente no se le hubiera convertido en un experto teórico sobre el delito de deserción no cabe duda que se le proporcionó una formación más que suficiente para saber cual era la relación que lo ligaba con los Ejércitos, cuales eran sus derechos y deberes esenciales en el ámbito de tal relación y las consecuencias penales y disciplinarias de sus actos en el marco de la relación de servicios de carácter profesional a que voluntariamente había accedido que le permitían, sin duda, representarse, o al menos sospechar, la trascendencia jurídica de un unilateral abandono total y definitivo de las Fuerzas Armadas.

Y sin que tampoco estuviera afectado el hoy recurrente, al momento de ausentarse o no reincorporarse a su Unidad, por cualquier anomalía o alteración psíquica que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, sino que era, como afirma la Sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2008 , seguida por las de 28 de noviembre y 3 de diciembre de dicho año y 19 y 22 de junio y 7 de julio de 2009 , "un militar profesional ... y, por tanto, conocedor de sus deberes de presencia y disponibilidad permanente ... lo que resulta incompatible con la sustracción al control de sus superiores desde su marcha, sin otra justificación de su definitiva ausencia de su Unidad que su simple y libre deseo o voluntad de no reincorporarse de manera permanente a las Fuerzas Armadas y su decisión de no hacerlo".

Y como indica nuestra Sentencia de 27 de enero de 2011 , siguiendo las de 4 de marzo y 4 de noviembre de 2005 , 3 de noviembre de 2008 y 18 de junio de 2009 , "«en el ámbito militar, la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, muy en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar» de residencia o destino", resultando, en el caso que nos ocupa, del inamovible factum sentencial que, por el contrario, el hoy recurrente, antes de ausentarse de su Unidad, no consultó con superior alguno acerca de la posibilidad y forma de resolver su compromiso con los Ejércitos y las consecuencias que se le derivarían de ausentarse sin haberlo hecho, desprendiéndose de los autos que, por el contrario, fue consciente de las consecuencias que, de permanecer ausente de su Unidad, se le derivarían, lo que impide de forma absoluta la apreciación del alegado error en la conducta de aquel, que sabía que tenía el deber de reincorporarse a su Unidad, y, a pesar de ello, no lo hizo.

Con desestimación del motivo.

Como segundo motivo de casación y prescindiendo de la falta de cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a cuyo amparo es de suponer que se articula la queja, con carácter subsidiario "y solo para el improbable caso de que el primer motivo de casación no fuera estimado por la Sala", aduce la parte haberse producido infracción del ordenamiento jurídico por indebida falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que describe el artículo 21.6 del Código Penal , así como de la atenuante analógica que constituiría la incompleta consideración modificativa del tipo que integraría el error vencible descrito, que resultaría amparada por el artículo 21.7 del indicado Código Penal .

En cuanto a las pretendidas dilaciones indebidas en la tramitación de las Diligencias Preparatorias núm. 52/03/2006, la parte que recurre las concreta, en síntesis, en la circunstancia de que desde que el hoy recurrente se ausentó de la Unidad de su destino el 16 de enero de 2006 hasta que el 29 de octubre de 2011 fue detenido por primera en virtud de las órdenes de busca y captura emitidas por el Juzgado instructor, no pudo conocer la existencia de un proceso judicial contra él por una serie de irregularidades, que concreta en que nunca se personó en el domicilio de sus padres ni llamó al teléfono que obraban en la Unidad de destino agente judicial o de la autoridad alguno ni se efectuó llamada telefónica desde la Unidad o el Juzgado para informarle de que se le seguía un proceso judicial; que nunca fue citado en el domicilio de sus padres en Granadilla de Abona por una tórpida tramitación del correspondiente exhorto entre el 28 de marzo y el 16 de junio de 2006 en que se dicta Auto acordando su prisión preventiva y su busca y captura; que las Fuerzas de Seguridad, en concreto la Guardia Civil, no procedió a la detención que interesó el Juzgado Instructor el 4 de abril de 2008, una vez recepcionada una comunicación del Puesto de Granadilla de Abona informando sobre el resultado positivo de la averiguación de domicilio y paradero; que la Guardia Civil no procedió a la detención si bien el 10 de junio de 2009 informó al Juzgado que el hoy recurrente había sido interceptado conduciendo un vehículo sin permiso de conducción y puesto a disposición del Juzgado de Granadilla de Abona; que el 14 de julio de 2007 el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, apreciando un error en el alta de la requisitoria, interesó de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que se procediera a la modificación de dicha requisitoria, al tener acordada en el procedimiento la busca y captura y prisión preventiva en lugar de la averiguación de domicilio y paradero del hoy recurrente, no obstante lo cual hasta el 29 de octubre de 2011 -es decir, dos años, tres meses y quince días después- no fue detenido el hoy recurrente en un control de la Policía; que entre 2003 y 2012 se siguió un procedimiento penal contra el hoy recurrente y otros, en el que resultó absuelto por Sentencia de 17 de enero de 2012, del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Santa Cruz de Tenerife , habiendo atendido a cuantos llamamientos recibió en el domicilio de sus padres y llegando incluso a comparecer el 27 de abril de 2010 a un acto de juicio que se suspendió.

Sobre el derecho esencial a un proceso público sin dilaciones indebidas proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución , afirma nuestra Sentencia de 19 de abril de 2011 que "remiten las Sentencias del Tribunal Constitucional 38/2007, de 25 de febrero y 93/2008 y 94/2008, de 21 de julio , a la Sentencia 178/2007, de 23 de julio , en la que se reitera la doctrina de dicho Tribunal sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ) y que ha ido estableciendo determinados criterios para poder determinar cuando nos encontramos ante una vulneración del mencionado derecho. Así, la citada Sentencia 178/2007 señala que el Tribunal Constitucional tiene declarado que: «El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales ( STC 100/1996, de 11 de junio , FJ 2). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso». Precisan también los Jueces de la Constitución en la referida Sentencia que: «Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en un tiempo razonable), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4 ; y 32/1999, de 8 de marzo , FJ 4)»".

Y como continúa indicando la aludida Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2011 , "la posibilidad de atenuación de la responsabilidad por «dilaciones indebidas» ya era tenida en cuenta por la doctrina jurisprudencial, que la venía aplicando por la vía de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal , y en este sentido la Sala General de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo con fecha 21 de mayo de 1999 modificó los acuerdos de 2 de octubre de 1992 y 29 de abril de 1997, acordando que «la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal »".

En la actualidad, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica el Código Penal, ha introducido en éste, a partir del 23 de diciembre siguiente, fecha de entrada en vigor de dicha reforma legal, la circunstancia atenuante de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa", señalando al respecto el propio Preámbulo de aquella Ley Orgánica que con ello se viene a "otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas", exigiendo para su apreciación "que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio imputado", con lo que -significa el legislador penal de 2010- "de esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

A tal efecto, la Sentencia de la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2012 -R. 697/2011 -, seguida por la de dicha Sala de 12 de julio de 2012 -R. 787/2011 -, afirma que "la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 ª, las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Así, dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa» ", tras lo que añade que "como recordamos en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010 establece que «se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía» . Por tanto, conforme al propio criterio del Legislador, en la formalización legal de la nueva circunstancia atenuante se plasman los elementos fundamentales que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo utilizó para construir la atenuante por analogía. Por ello la jurisprudencia de esta Sala deberá guiar la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 del Código Penal reformado".

Añaden las meritadas Sentencias de la Sala Segunda de 14 de mayo y 12 de julio de 2012 que "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan)", que "la doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 , 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ). La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante, que exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. También se ha exigido en la doctrina jurisprudencial que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, argumentando que la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , no debería ser apreciada «si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras y STS 175/2001, 12 de febrero )» . Sin embargo, esta exigencia ha sido matizada, por ejemplo en STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , señalando que «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado, sin más, a renunciar a la eventual prescripción del delito que podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza» ", y que "esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa ha de resolverse hoy, a la vista del texto legal, en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la nueva norma que incorpora al Código penal dicha atenuante como derecho positivo no lo exige, sin perjuicio de la valoración jurisdiccional de la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora", concluyendo que "existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007, de 3 de julio , 890/2007, de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 )".

Por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de este Alto Tribunal de 25 de junio de 2012 -R. 1873/2011 - tras afirmar que "la «dilación indebida» es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras)", indica que "también tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el «plazo razonable» es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3; y 338/2010, de 16-4)", concluyendo que "actualmente, la reforma del C . Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa» . Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas. Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante".

Y, finalmente, la Sala de lo Penal en su Sentencia de 25 de septiembre de 2012 -R.1886/2011 - señala que "la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de «extraordinaria», es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales".

Pues bien, en el caso de autos no se puede apreciar retraso -entendido como tardanza en resolver la cuestión que estaba sometida al Juzgado Togado instructor o en ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable- en la tramitación de las actuaciones judiciales hasta el 29 de octubre de 2011, fecha en que quien ahora alega tal dilación fue detenido, en virtud de requisitoria del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, instructor de las Diligencias Preparatorias núm. 52/03/2006, pasando el 31 de octubre siguiente a disposición judicial, decretándose la situación de prisión preventiva.

En relación con lo anterior, hay que tener en cuenta que al largo tiempo invertido hasta que ha sido factible enjuiciar los hechos no ha sido ajeno el comportamiento del hoy recurrente, pues, en primer lugar, durante su ausencia hasta el 29 de octubre de 2011 ha residido este en, al menos, dos domicilios distintos, ya que, como se desprende del infrangible factum sentencial, cuando el 16 de enero de 2006 dejó de comparecer en su Unidad de destino no se instaló en el domicilio de sus padres en Granadilla de Abona, que era el que tenía señalado en su Unidad y en el que el Juzgado instructor trató de localizarlo, sino que lo hizo en el de su entonces pareja sentimental, en Santa Cruz de Tenerife, donde residió hasta febrero de 2007, es decir, más de un año, por lo que su localización en el domicilio paterno no era posible; y aunque en febrero de 2007 pasó a residir en el dicho domicilio paterno, el Juzgado instructor, que por Auto de 16 de junio de 2006 -folios 55 a 57- había decretado su prisión preventiva y acordado su busca y captura, publicando la correspondiente requisitoria -folio 58- en el BOE núm. 160 de 6 de julio siguiente -folio 65-, interesó, tanto de la Dirección General de la Policía como de la Dirección General de la Guardia Civil su busca y captura por haberlo así acordado en el meritado Auto de 16 de junio de 2006.

Y a tal efecto, la Dirección General de la Policía acusa recibo el 3 de julio de 2006 -folio 66- de la orden judicial interesando la búsqueda, detención y personación, mientras que la Dirección General de la Guardia Civil acusa recibo, en la misma fecha -folio 67-, de una orden de averiguación de domicilio y paradero.

Por Auto de fecha 24 de julio de 2006 -folio 69- se declara rebelde al hoy recurrente y por Auto de 5 de septiembre siguiente - folios 78 y 79- se declaran terminadas las actuaciones y se acuerda la suspensión de su curso y el archivo de los autos, archivándose provisionalmente estos el 15 de noviembre de 2006.

Con fecha de 4 de marzo de 2008 tiene entrada en el Juzgado instructor escrito de 17 de febrero anterior -folio 87-, del Teniente Jefe del Puesto Principal de la Guardia Civil de Granadilla de Abona, en el que se comunica el resultado positivo de la averiguación de paradero y domicilio del hoy recurrente, por lo que el mismo día 4 de marzo de 2008, tras acordar la reapertura de las actuaciones -folio 92-, procede el órgano judicial a interesar del Teniente Jefe del citado Puesto Principal su inmediata detención y traslado a las dependencias del Juzgado -folio 88-; por Diligencia de fecha 4 de junio de 2008 -folio 92- se hace constar que "con esta fecha se ha mantenido conversación telefónica con el Puesto Principal de Granadilla de Abona, en relación con la detención interesada, comunicándose que las gestiones realizadas al efecto dieron resultado infructuoso", no obstante lo cual el Sargento Primero Jefe Accidental del Destacamento de Tráfico de Granadilla comunica al Juzgado, por escrito de fecha 10 de junio de 2009 -folio 90-, que, por causa de una incidencia de tráfico, se instruyen al hoy recurrente Diligencias núm. 641/09, dando cuenta del domicilio del mismo.

Como consecuencia de ello, por exhorto de fecha 22 de junio de 2009 el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52 de Las Palmas, instructor de las actuaciones, requiere del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51 de Santa Cruz de Tenerife que se proceda a la detención y puesta a su disposición del hoy recurrente -folio 93- y por escrito de 14 de julio siguiente -folio 95-, dirigido a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, interesa aquel Juzgado, a la vista del error observado en el alta de la requisitoria en su día remitida -error sufrido, como ha quedado dicho anteriormente, por la Dirección General de la Guardia Civil, que al acusar recibo, el 3 de julio de 2006, de la orden judicial interesando la búsqueda, detención y personación del hoy recurrente, lo hace de una orden de averiguación de domicilio y paradero, pero no por la Dirección General de la Policía-, que se modifique la misma, al tener acordada la busca y captura y prisión preventiva en lugar de la averiguación de domicilio y paradero, no obstante lo cual por escrito de 29 de julio de 2009 -folio 104- el Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial - Unidad de Apoyo a la Jurisdicción Militar- significa al Juzgado Togado Militar Territorial núm. 51 que las gestiones tendentes a la localización y detención del encausado han resultado infructuosas, pues en el domicilio del ahora recurrente no se logró localizar a sus moradores.

Una vez que el hoy recurrente fue definitivamente habido, el 31 de octubre de 2011, y hasta que se dictó Sentencia el 20 de junio de 2012 , es lo cierto que se tramitaron las actuaciones con toda diligencia, pues se reabrió el procedimiento por Auto del mismo día 31 de octubre de 2011 -folios 107 y 108-, y, practicadas las actuaciones procedentes, entre otras recibir declaración al hoy recurrente, anular la requisitoria y acordar el mantenimiento de la prisión preventiva, se declararon conclusas las mismas por Auto de 12 de diciembre siguiente -folios 237 y 238-; con fecha de 16 de diciembre de 2011 formula el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales -folios 244 y 245-; se dispuso la libertad provisional del hoy recurrente por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de 5 de enero de 2012 -folios 274 a 276- y por Auto de dicho Tribunal de 12 de enero siguiente -folio 290- se acuerda la apertura del juicio oral; el 26 de enero de 2012 se formula el correspondiente escrito de conclusiones provisionales por la Defensa del inculpado -folios 294 y 295-; por Auto de 15 de febrero de 2012 -folios 302 a 304- se admitió la abstención del Auditor Presidente del Tribunal y por Auto de la misma fecha -folios 305 a 307- se resuelve sobre las pruebas propuestas, en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del hoy recurrente; una vez practicada la prueba, mediante Providencia de 20 de abril de 2012 se señala el día 10 de mayo siguiente, a las 10'30 horas, para la celebración del juicio oral, si bien por Providencia de fecha 7 de mayo de 2012 se acuerda suspender dicha vista, procediendo, por Providencia del siguiente 31 de mayo, a fijar como nueva fecha para la celebración del acto de la vista el día 15 de junio de 2012, a las 12'00 horas, día y hora en que finalmente tuvo lugar el mismo.

A la vista de lo expuesto, no puede prosperar la alegación de la concurrencia de una dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento que se le ha seguido formulada por quien, con su conducta, no parece que haya colaborado en modo alguno a la tarea judicial de la eficaz tutela a que obliga el artículo 24.1 de la Constitución , pues solo a la actitud del hoy recurrente se puede achacar el retraso habido no ya en la instrucción de las Diligencias Preparatorias núm. 52/03/2006 sino en la definitiva resolución del asunto.

En efecto, al trasladar al caso de autos las pautas que viene aplicando la jurisprudencia para apreciar la concurrencia de dilaciones indebidas, resulta que de los datos concretos que obran en las actuaciones no puede decirse que haya existido un efectivo retraso en la tramitación del procedimiento judicial verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional instructor, dado que la actuación del hoy recurrente no resulta ser ajena a la prolongación temporal habida en la tramitación de aquellas actuaciones. Es más, su comportamiento, no hallándose en ningún momento a disposición judicial, ha sido la causa única de que no pudiera dictarse Sentencia hasta el día 20 de junio de 2012, lo que aboca a la conclusión de que la dilación sufrida no ha sido indebida, es decir procesalmente injustificada, puesto que el comportamiento procesal del hoy recurrente ha sido la sola y exclusiva razón de que haya resultado imposible la práctica en un plazo razonable de las diligencias de averiguación precisas para investigar los hechos.

Resulta cuanto menos paradójico que se pretenda ahora que la disfunción sufrida al confundir la Dirección General de la Guardia Civil -no así, como se ha repetido, la Dirección General de la Policía- la interesada orden de detención e ingreso en prisión del hoy recurrente con la localización y averiguación de domicilio de este haya sido la causa de los avatares procesales y, en concreto, de la falta de puesta a disposición judicial de aquel. Dicha innegable disfunción para nada puede ser la causa de aquella duración de la instrucción, puesto que la razón de que la misma se prolongara no fue otra que la misma ausencia del hoy recurrente hasta el 1 de septiembre de 2008, en que se extinguió su compromiso con las Fuerzas Armadas y aun después porque no fue aquel localizado -requisito imprescindible para una eventual detención- por causa no imputable sino a él mismo hasta el 29 de octubre de 2011 en que fue detenido por vez primera y quedó, por fin, sujeto a la acción de la Justicia.

En efecto, el hoy recurrente, al dejar de comparecer en su Unidad el 16 de enero de 2006 no residió en el domicilio familiar de sus padres en Granadilla de Abona, sino que lo hizo en el de su entonces pareja sentimental en Santa Cruz de Tenerife y ello hasta febrero de 2007, es decir, durante más de un año; y, a mayor abundamiento, es lo cierto que a pesar de ello los agentes de la autoridad no lograron, posteriormente, localizar en el indicado domicilio de Granadilla de Abona al hoy recurrente, sin que la circunstancia, aducida por su padre en su declaración testifical, de que en Granadilla de Abona existan dos calles con el mismo nombre resulte, como bien afirma la Sala de instancia, acreditada, y, aun de estarlo, para nada justificaría la prolongada sustracción del hoy recurrente a la acción de la Justicia.

En definitiva, el retardo habido en la tramitación del procedimiento se debió al propio inculpado, cuyo comportamiento procesal no ha sido ajeno a la imposibilidad de finalizar la instrucción en un plazo razonable, comportamiento que, en consecuencia, no puede dejar de valorarse, de tal manera que la demora habida se ha debido, en su totalidad, a la permanente y absoluta falta de localización del hoy recurrente, que no puede pretender ahora olvidarse de su absoluto desentendimiento de sus deberes para endosar a la actuación judicial -o, más en concreto, de la Guardia Civil- un comportamiento pasivo o negligente en su detención y puesta a disposición judicial y, por ende, la dilación sufrida en la secuencia de actuaciones procesales.

Solo al hoy recurrente resulta achacable el indudable retraso habido en la tramitación de un procedimiento de tan escasa complejidad como el que nos ocupa, no debiendo olvidarse a este respecto que sería caer en una burda trampa dialéctica el admitir que en esta suerte de delitos, en los que el alejamiento de los Ejércitos se lleva a cabo de forma completa y definitiva, quien así actúa se encuentra, por contra, a plena disposición de la Administración de Justicia Militar.

La localización del hoy recurrente se hizo, desde el principio, difícil por este, ya que al residir durante más de un año en el domicilio de su pareja sentimental en Santa Cruz de Tenerife frustró cualquier eventual localización -y consecuente detención- en el domicilio paterno de Granadilla de Abona, y, posteriormente tampoco hizo posible localizarlo en esta última población, pues no fue hallado por las Fuerzas de Seguridad en el domicilio en el que residía.

En conclusión, la dilación habida en la tramitación e instrucción del procedimiento judicial resulta en todo atribuible al propio recurrente.

Y, por último, en cuanto a la queja atinente a haberse producido infracción de ley por indebida inaplicación "de la atenuante analógica que constituiría la incompleta consideración modificativa del tipo que integraría el error vencible descrito, [atenuante] que resultaría amparada por el art. 21.7º del Código Penal " -sic.-, ya hemos puesto de relieve con anterioridad que no resulta verosímil la posibilidad de que un Soldado profesional con cuatro meses y medio de veteranía en los Ejércitos, y no afectado, en alguna medida, al tiempo de ausentarse de su Unidad de destino, de anomalía o alteración psíquica algunas que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, desconozca o no sospeche el desvalor, la específica antijuridicidad, de su comportamiento consistente en no reincorporarse a su Unidad y ausentarse de ella de forma permanente, pretendiendo, por el contrario, que entendía que la relación estatutaria que lo ligaba con las Fuerzas Armadas era equiparable a cualquier otra relación laboral, de manera que el compromiso voluntariamente adquirido que lo unía durante un tiempo, y, en concreto, desde el 1 de septiembre de 2005 al 1 de septiembre de 2008, a los Ejércitos podía resolverse unilateralmente por su sola voluntad.

Pero es que, además, el propio discurrir laboral del hoy recurrente, que, como se deduce del "Informe de Vida Laboral- Situaciones" aportado en el acto del juicio oral por su representación letrada -folio 408-, ha sido muy variado -ha prestado servicio en trece empresas entre el 26 de junio de 2002 y el 24 de noviembre de 2010- abunda en lo inconcebible que resulta que quien tan bien conoce el mundo laboral ordinario por sus múltiples experiencias en él no aprecie diferencia alguna entre este -en el que el máximo de días que llegó a desempeñar un puesto de trabajo fue de 126- y el propio de las Fuerzas Armadas, en el que se desenvolvió durante cuatro meses y medio vinculado con aquellas por una relación administrativa de servicios de carácter profesional.

Con desestimación del motivo y, por ende, del recurso.

No obstante la desestimación de los motivos tan defectuosamente formalizados por la parte recurrente, que ha de producirse en razón de lo anteriormente expuesto, la Sala, como ha venido haciendo en supuestos de hecho iguales - así, entre otras, nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 2006 , 30 de abril , 21 y 28 de noviembre y 2 , 3 , 18 y 19 de diciembre de 2008 , 10 y 12 de febrero , 24 de marzo , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 13 octubre de 2009 y 25 de marzo , 4 de mayo , 9 de junio , 5 y 21 de julio y 20 de septiembre de 2010 -, y a la vista de la propuesta al efecto de la Fiscalía Togada, que argumenta a favor de la promoción del indulto parcial en términos análogos a lo ya efectuado en precedentes casos -entendiendo que la solicitada reducción a dos años de prisión de la pena a cumplir que lleva a cabo la Sala de instancia es incomprensiblemente poco significativa, sin que, de otro lado, la representación procesal del recurrente haga manifestación alguna al respecto en este trance casacional para el caso de desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia-, ha ponderado hacer uso de la facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar para considerar la oportunidad de exponer al Gobierno de la Nación la conveniencia de indultar parcialmente la pena que le ha sido impuesta al condenado.

Pues bien, en uso de dicha facultad legal, atendiendo a la grave entidad de la respuesta punitiva que ha de imponerse en estricta aplicación de la Ley -que es la que corresponde, en su extensión mínima, al delito de deserción apreciado-, e, incluso, de estimarse la solicitud de conmutación de la misma por la de dos años de prisión que interesa la Sala de instancia, que la harían, en uno y otro caso, excesiva en razón del mal causado por la infracción y de las circunstancias personales del condenado, dadas la dudosa dimensión que, en orden a su reeducación y reinserción social, se alcanzaría en el presente caso con dicha pena y la escasa utilidad intimidativa o de ejemplaridad que, igualmente en el presente supuesto, comportaría el cumplimiento íntegro de la condena -en definitiva, prevención especial y general- y dado el tiempo transcurrido desde que se consumó el delito y se cumplió la fecha de terminación de su compromiso, se estima conveniente por esta Sala proponer la concesión de la gracia de indulto parcial de la pena impuesta a dicho recurrente en la extensión que se considera ajustada a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del acusado, y que se expresará en el fallo de esta Sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/55/2012, formalizado por la representación procesal del ex-Soldado del Ejército de Tierra Don Matías contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2012 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en las Diligencias Preparatorias núm. 52/03/2006 , por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de deserción previsto y penado en el artículo 120 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sin exigencia de responsabilidades civiles, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Segundo.- Conforme a lo manifestado en el Décimo de los Fundamentos de Derecho de la presente Sentencia, acordamos, de conformidad con la facultad que a esta Sala confieren los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar , proponer al Gobierno de la Nación la procedencia de la concesión de indulto parcial de la pena privativa de libertad impuesta y confirmada, que debería quedar reducida a la de seis meses de prisión.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.