STS, 29 de Noviembre de 2012

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, dictó Sentencia el 18 de noviembre de 2011 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Nemesio , Dª Esperanza y Dª Herminia contra la desestimación, primero presunta y luego expresa, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 27 de febrero de 2006 ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por los daños y perjuicios producidos a los actores por el contagio del virus de hepatitis C sufrido por Dª Otilia por el funcionamiento normal o anormal del Hospital "Lorenzo Ramírez" de Palencia, tras el tratamiento recibido en el mismo con gammaglobulinas.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Nemesio interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando que la sentencia recurrida es contraria a la jurisprudencia contenida en las Sentencias de 28 de junio de 2000 y 28 de abril de 1999, dictadas por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en los recursos números 146/1998 y 990/1995 , y de 16 de julio de 2004, dictada por la Sección Sexta de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el recurso de casación nº 7002/2000 , a cuyo efecto señala que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 1999 expresa que antes del año 1990 ya se realizaban determinados controles para evitar contagios, por lo que éstos eran previsibles y, en consecuencia, no se trata de fuerza mayor, y así lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004 . Además, la sentencia recurrida y la dictada por la Audiencia Nacional el 28 de junio de 2000 , tratando ambas de reclamaciones formuladas por los familiares de sendos afectados de enfermedades autoinmunes hereditarias, contagiados, a través de los hemoderivados transfundidos, del virus de la Hepatitis C, llegan a conclusiones contradictorias, pues la recurrida estima que estamos ante un caso de fuerza mayor no indemnizable, al contrario que la sentencia de contraste. También existe una doble contradicción entre la sentencia recurrida y la dictada por la Audiencia Nacional el 28 de abril de 1999 : por una parte, mientras que la última sentencia tiene por probado el contagio, aunque no sea de manera absolutamente indubitada, la recurrida argumenta lo contrario, al establecer que "De los datos expuestos y de la circunstancia de que la Administración demandada no haya respondido a la pregunta de cuales eran los números de los lotes de Endobulin transfundidos a la actora (...) no puede derivarse la existencia de una relación causal entra la actuación de la sanidad pública demandada y los daños producidos por la actora referidos al contagio del virus de la hepatitis C" ; y, por otra parte, ambas sentencias incurren en contradicción en cuanto a la prescripción de la acción.

TERCERO .- Por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2012 la Sala de instancia acordó tener por interpuesto el recurso de casación para la unificación de doctrina, y dar traslado del mismo a las partes recurridas para trámite de oposición, alegándose por la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en síntesis, que el recurso debe inadmitirse al carecer el escrito de interposición del recurso del necesario análisis razonado de las identidades entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste. Además, añade que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2000 se refiere a un supuesto en el que la Administración no hizo constar en el expediente cuales fueron las gammaglobulinas que se administraron a los pacientes durante los años 1984 a 1987, ni durante los años 1989, 1990 y 1991, mientras que la sentencia recurrida establece que no ha quedado acreditado que la paciente hubiese sido infectada por el virus de la hepatitis C a causa del tratamiento intravenoso de Gammaglobulinas que seguía, ni que dicha infección se hubiera adquirido con posterioridad al año 1990, y que la paciente también recibió tratamiento fuera del SACYL. En cuanto a la prescripción de la acción, alega que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 1999 está claramente superada, citando al efecto la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2010, dictada en el recurso de casación nº 1637/2009 . Por su parte, la representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros alega, en síntesis, que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y las invocadas de contraste, sino que, al partir de supuestos distintos, llegan a conclusiones distintas en razón de la prueba practicada.

CUARTO .- Por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2012 se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, señalándose para votación y fallo del recurso la audiencia del día 22 de noviembre de 2012, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho,

PRIMERO .- Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998 , entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".

Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario ( STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otra muchas).

Triple identidad a la que antes se hizo referencia que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998 , deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.

Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998 , es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna ( sentencia de 29 de junio de 2005 , con cita de otras anteriores).

No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida ( STS 10 de febrero de 1997 ).

SEGUNDO .- Pues bien, a tenor de lo señalado, debemos declarar la inadmisibilidad del recurso, y ello por su defectuosa formalización, pues no se expone cual es la infracción legal que se imputa a la Sentencia recurrida, como exige el artículo 97.1 de la LRJCA , al fundar el recurso interpuesto en que la sentencia recurrida es contraria a las sentencias que cita de contraste, transcribiendo párrafos de una y otras sentencias, pero sin indicar precepto legal alguno que considere infringido por la sentencia recurrida.

TERCERO .- A lo anterior debe añadirse que al conocer de este tipo de recursos, nuestra Sala tiene que empezar por determinar si existe igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y pretensiones (art. 96.1), para lo cual el Letrado de la parte recurrente ha de poner un exquisito cuidado en razonar, de forma "precisa y circunstanciada", que se dan las tres clases de identidades sustanciales que exige ese precepto: en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones. Y esa argumentación demostrativa ha de someterla el Letrado a la Sala en su escrito de interposición del recurso (art. 97.1), sin que basten meras afirmaciones genéricas de que esos presupuestos concurren en el caso. Y es éste Tribunal el que luego, y a la vista de esos razonamientos y de las sentencias de contraste que, testimoniadas con expresión de su firmeza, se acompañen, decidirá si, tal como dice la parte recurrente, se dan esas identidades en cuyo caso pasará a analizar si hay o no contradicción en la doctrina.

En resumen, en el recurso de casación para la unificación de doctrina es tan importante razonar con precisión las identidades cuya concurrencia exigen los arts. 96.1 y 97.1 (presupuestos de admisión) como la identidad de doctrina (cuestión de fondo). Sin la concurrencia de esas identidades sustanciales en los hechos, en los fundamentos y en las pretensiones no hay lugar a entrar a analizar el problema de fondo, o sea, la contradicción de doctrina. Y ésta doble exigencia vincula en primer lugar al Letrado de la parte recurrente, sin que éste Tribunal pueda suplir lo no hecho por aquél, y ello porque el principio de la tutela judicial efectiva protege tanto a la parte que recurre como a la que se opone".

En el mismo sentido las sentencias de 21 y 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 .

CUARTO .- Atendiendo a estas consideraciones generales, se aprecia que en este caso la parte recurrente se limita a señalar, respecto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de junio de 2000 , que tanto ésta como la sentencia recurrida «...resuelven la reclamación formulada por los familiares de sendos afectados de enfermedades autoinmunes hereditarias, contagiados, a través de los hemoderivados transfundidos, del virus de la Hepatitis C. En ambas sentencias existe una idéntica situación de la enfermedad hereditaria que padecen los contagiados y del tratamiento para la misma y sin embargo la sentencia del T.S J de Valladolid estima que se trata de un caso de fuerza mayor ni indemnizable, todo lo contrario a lo que dicen las sentencias de contraste aportadas », sin ninguna precisión o concreción sobre los sujetos intervinientes en cada caso y su posición jurídica, los hechos enjuiciados, las pretensiones formuladas o el fundamento de las decisiones o pronunciamientos jurisdiccionales, no dedicando espacio o apartado alguno en su escrito de interposición del recurso a razonar y precisar de manera circunstancia tales identidades de hechos, fundamentos y pretensiones, que se exige para una adecuada formulación del recurso, limitándose a efectuar una transcripción parcial de las sentencias de contraste.

QUINTO .- No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, debe señalarse, en relación con el tema sobre si la Administración puede invocar la prescripción de la acción de responsabilidad en el recurso contencioso-administrativo cuando no fue apreciada en vía administrativa, que ya existe doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, pues en la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2010 , invocada por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, ya se dijo que «...el hecho de que la Administración en principio, no apreciase la existencia de la prescripción es intranscendente al supuesto que analizados, pues, posteriormente, la alegó en su escrito de contestación a la demanda de autos».

Por otra parte, la reciente Sentencia de 6 de marzo de 2012 -recurso de casación para la unificación de doctrina nº 4452/2011 -, si bien referida a una desestimación presunta de un recurso administrativo, pero cuya doctrina resulta plenamente aplicable cuando se trata de una resolución expresa, establece que «...la desestimación expresa o presunta de un recurso administrativo, en cuanto presupone su admisión, afecta al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad del recurso y convalida su posible presentación extemporánea. Ahora bien, tal convalidación se ciñe a las exigencias de procedibilidad del recurso, sin que el silencio de la Administración, en el caso de que se pretenda la declaración de un derecho, pueda afectar y modificar las circunstancias determinantes del nacimiento y extinción del derecho mismo a declarar y, desde luego, en lo que a la extinción por prescripción del derecho se refiere, sin que tal silencio pueda rehabilitar un derecho extinguido por prescripción, de acuerdo con las normas que disciplinan esta institución en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Código Civil».

SEXTO .- Por último, y en relación con el tema de fondo sobre si existió responsabilidad patrimonial de la Administración, la sentencia recurrida, tras valorar la prueba practicada, concluye que no concurren los requisitos configuradores de la misma, y ello con base en los siguientes razonamientos:

Por un lado, porque «... salvo una actuación puntual en 1990, desde el 3 de octubre de 1988, la paciente ya no recibió tratamiento con Gammaglobulinas en hospitales actualmente dependientes de SACYL habiendo seguido tratamiento en otros centros hospitalarios».

Y por otro lado, porque «... de las pruebas expuestas queda acreditado que el diagnóstico de la enfermedad de hepatitis C se efectuó en el año 1992. Sin embargo no consta acreditado la causa ni el momento de la infección por la paciente del virus que la hepatitis C.

Estas conclusiones no quedan desvirtuadas por las razones expuestas por la parte actora en su escrito de conclusiones. La actora, en esencia, considera que es un dato clave la elevación de los valores de las enzimas al ser una de las primeras manifestaciones de sufrir una enfermedad hepática como la hepatitis C, considerando que no comenzaron a elevarse hasta el mes de abril de 1992. De este dato deduce que el contagio debe producirse en fechas próximas a dicho mes y año y en un momento en el cual ya era obligatorio el control de los hemoderivados. Además indica que doña Debora dio a luz a su segunda hija en el mes de NUM000 de 1989 y dicha hija no estaba contagiada de la hepatitis C, de lo que deduce que la madre no parecía dicha enfermedad al dar a luz.

Sin embargo, estas conclusiones no se comparten. Sí se acepta que el diagnóstico de la enfermedad ya se efectuó en abril de 1992, sin embargo, de la circunstancia de que la segunda hija de la actora no estuviese contagiada del virus de hepatitis C no significa la acreditación de que en aquella fecha la madre no padeciese dicha enfermedad, según resulta el informe prestado por el perito doctor Cipriano en el acto de la comparecencia, sin que frente a las conclusiones del mismo prevalezca el dato consignado en el documento 15 que acompaña a la demanda, pues no fue contrastado con los datos de caso ni sometido el mismo a consideración de ningún perito.

Por otra parte la circunstancia de que en el año 1990 la analítica de la señora María Esther era normal es un dato conocido tanto en el informe de la Inspección como en el del perito Don Cipriano y en ambos informes no se descarta que en caso de haberse producido la infección por los preparados de Glammaglobulinas humanas, que rechazan, lo mas probable es que el contagio si hubiera iniciado bastante años antes, presumiblemente antes de 1990, siendo imposible detectar el virus C en los productos sanguíneos utilizados antes de esa fecha y en las analíticas realizadas.

El carácter silente de la enfermedad de la hepatitis C (la latencia que durante largos periodos de tiempo mantiene el virus de la hepatitis C es un dato recogido y valorado en la sentencia del TS de fecha 11-5-2011 , rec de casación 6445-06) aparece recogido en el estudio sobre la Hepatitis crónica que figura al folio 30 y ss del Anexo 2 del expediente administrativo. Se indica en el mismo que " la hepatitis crónica es una enfermedad inflamatoria crónica del hígado cuyo sustrato morfológico se caracteriza por la asociación de fenómenos inflamatorios, necrosis celular y, en muchos casos, fibrosis. La hepatitis crónica suele seguir un curso silente y puede autolimitarse o permanecer estable durante mucho durante largo tiempo, pero frecuentemente también puede progresar hacia la cirrosis". (f 30); "La elevación de las transaminasas es el dato que suele revelar la existencia de una enfermedad hepática" (f 31); respecto a la Hepatitis crónica C " La evolución de las hepatitis crónicas por virus C es variable. Cursa también con escasas manifestaciones clínicas, pero las transaminasas se mantienen elevadas durante largo tiempo, presentando en algunos pacientes valores muy fluctuantes e incluso periodos de normalidad. Las hepatitis crónicas C aparentan ser benignas porque los pacientes se mantienen asintomáticos o con síntomas mínimos durante mucho tiempo. Sin embargo, en un número de enfermos no bien determinados, aunque probablemente no inferior a un tercio de los casos, se comprueba el desarrollo de una cirrosis hepática al cabo de muchos años, probablemente más de 20"(f 32).

La parte actora en el escrito de conclusiones mantiene que en marzo del 91 la paciente tenía un analítica normal y se le diagnostica el virus en 1993, siendo que recibe cada 15 a 20 días la Gammaglobulina, sin que esté probada la existencia de otro riesgo, y de ello considera que debería ser la demandada la que dijera por qué no pudo ser contagiada la actora. Pero estos datos son insuficientes para, con inversión de la carga de la prueba, hacer recaer la Administración las consecuencias de la falta de acreditación del citado hecho y en consecuencia entender acreditada la relación de causalidad entre el daño sufrido por la actora y la actuación de la Administración, pues, entre otras consideraciones, ha de tenerse en cuenta que la parte actora no ha practicado prueba adecuada que acredite lo que denomina "hecho clave", que el contagio debió producirse en fechas próximas a abril de 1992 en que se elevaron los valores de las transaminasas. El perito judicial Don. Humberto que informa a su instancia en su informe ha indicado únicamente cuáles son las lesiones que presenta la paciente como consecuencia del contagio pero no se ha pronunciado (por no haberlo solicitado la parte actora) sobre cuál pueda ser la causa ni en momento del contagio; sin embargo, tanto en el informe de la Inspección como en el Don Cipriano se mantiene, como se ha indicado, la tesis de que en la hipótesis de haber existido contagio por la administración de las gammaglobulinas, probablemente el momento hubiera sido anterior a 1990.

Además consta acreditado que en marzo del año 1991, fue vista doña Debora en la consulta Don Juan Manuel del Hospital de La Paz (Inmunología) instaurando tratamiento con gammaglobulina, Enbobulin. Junto con el escrito de demanda, como documento 1, consta informe de 25 de marzo de 2001 Don Juan Manuel del Hospital de La Paz en el que se recomienda tratamiento con Endobulin 400 mg./kilo de peso cada 15 días de manera continua. Con indicación de revisión pasados cuatro meses. Con el escrito de conclusiones la parte actora ha incorporado otro documento, informe de 11 de diciembre de 1991 Don Juan Manuel en el que indica que la paciente fue a revisión el 22 de noviembre de 1991 continuando con el tratamiento de Gammaglobulina intravenosa y con indicación devolver a revisión pasados seis meses.

Mantiene la parte actora en conclusiones que Dña. Debora nunca dejó de transfundirse las gammaglobulinas en el Hospital de Palencia, que simplemente fue a La Paz a que le modificaran la dosis, pero el tratamiento se lo seguían poniendo en Palencia; sin embargo, como ya se ha dicho este hecho no consta acreditado en los autos. Consta la contestación dada por el Jefe del Servicio de Inspección en fecha 3 de junio de 2009 en los autos a la pregunta nº 3 del interrogatorio donde indica que: " del expediente administrativo no resulta acreditada ni la fecha ni la causa del contagio. Solo su diagnostico. Por otro lado, en el periodo referido abril de 1991 a marzo de 1993) la paciente no recibió tratamiento con endobulin en el Hospital Río Carrión de Palencia." La actora no ha acreditado que sea incierto este hecho.

De los datos expuestos y de la circunstancia de que la Administración demandada no haya respondido a la pregunta de cuáles eran los números de los lotes de Endobulin transfundidos a la actora (contestó al requerimiento efectuado de relación de "Gammaglobulina adquiridas en los años 1985 y 1993" indicando que no dispone de ningún archivo de aquellos años) no puede derivarse la existencia de una relación causal entre la actuación de la sanidad pública demandada y los daños sufridos por la actora, referidos al contagio del virus de hepatitis C.

Se reitera la conclusión mantenida en los referidos informes de la Inspección Médica y del perito Don Cipriano concerniente a la falta de acreditación de la causa y fecha contagio a la paciente del virus de la hepatitis C. Ante la falta de prueba, y falta en especial de acreditación de que en el período según la parte actora sospechoso de haberse efectuado el contagio, abril de 1991 y marzo de 1992, la administración del preparado Endobulin se hubiera efectuado en el hospital Rió Carrión de Palencia no cabe tener acreditado el nexo causal entre el daño reclamado y la actuación del Hospital Rió Carrión de Palencia.

Las razones anteriores conducen a desestimar la demanda pues no consta acreditada la existencia de relación causal entre el daño reclamado y la actuación de los servicios médicos de la Administración demandada».

Esto es, la sentencia recurrida concluye que no concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial de la Administración por dos razones fundamentales: la primera por considerar que «...no costa acreditado la causa ni el momento de la infección por la paciente del virus de la hepatitis C» , y la segunda porque «...salvo una actuación puntual en 1990, desde el 3 de octubre de 1988, la paciente ya no recibió tratamiento con Gammaglobulinas en hospitales actualmente dependientes de SACYL habiendo seguido tratamiento en otros centros hospitalarios» , de donde se evidencia que el distinto resultado del proceso y consiguientes pronunciamientos judiciales, son fruto de los diversos hechos fijados por el Tribunal de instancia en su función de valoración de la prueba y no implican una contradicción ontológica en los términos a que se refiere la jurisprudencia antes citada, pues a diferencia en los pronunciamientos aparece justificada como respuesta a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, de manera que tal diferencia no responde a una diversa y contradictoria interpretación de la norma, cuya corrección constituye el fundamento y objeto del recurso de casación para la unificación de doctrina.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede la imposición de las costas a la recurrente, fijándose en 1.800 euros para el letrado de cada parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Y de conformidad con el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 , procede la pérdida del depósito para recurrir.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que declaramos la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1264/2012 interpuesto por D. Nemesio , Dª Esperanza y Dª Herminia contra la Sentencia de 18 de noviembre de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso contencioso-administrativo nº 1834/2006 , que se declara firme; con pérdida del depósito constituido y condena en costas al recurrente de conformidad a lo expuesto en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Ricardo Enriquez Sancho, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.