STS 819/2012, 10 de Octubre de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Losa Llanos de Aridane instruyó sumario nº 2/08, contra Blas , Paulino , Hernan y Carlos Daniel , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 2 de diciembre de 2010, en el rollo nº 18/09, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Se declaran probados los siguientes hechos:- "1a. En el curso de una investigación policial que tenía por objeto la averiguación del modo en que una serie de individuos estaban introduciendo en la Isla de La Palma la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, que luego era objeto de distribución en las localidades de los Llanos de Aridane y El Paso, en el mes de marzo de 2007 se tuvo conocimiento que otro grupo de individuos podría estar introduciendo y/o distribuyendo en La Palma partidas de la referida cocaína y también de la sustancia estupefaciente que causa grave daño la salud éxtasis-MDMA y también de la sustancia estupefaciente que se estima que no causa grave daño a la salud hachís. Más concretamente se averiguó que el procesado Paulino , de profesión Guardia Civil pero que estaba de baja médica al menos desde principios de 2007, había establecido en El Paso el negocio de pub-discoteca "Borrachitos", teniendo como socio al también procesado Hernan , que cumplía además la tarea de contactar con los consumidores de drogas y posteriormente solicitar a José Francisco las dosis de droga correspondientes, que éste a su vez le entregaba.- En el mes de octubre de 2007 el procesado Paulino vendió el citado negocio y se trasladó a vivir al sur de la isla de Tenerife, desde donde enviaba a La Palma diversas partidas de cocaína y hachís, que eran recibidas por personas desconocidas, no considerándose acreditado que las recibiera el procesado Blas , para distribuirlas.- Como fruto de las investigaciones del citado grupo operativo de la Guardia Civil se pudo comprobar que el procesado Carlos Daniel había participado en algunas operaciones de venta de hachís, sin que conste acreditado la persona que se la suministraba.- Sobre las 14'55 horas del día 22 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Paulino , sita en la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM000 , portal NUM001 , NUM002 NUM003 , PARQUE000 , en el término de Arona, donde la policía judicial intervino una báscula de precisión marca Dalman, diversas anotaciones manuscritas con nombres y cantidades correspondientes a pagos y deudas, cinco teléfonos móviles, 6.880 euros en efectivo, una CPU de ordenador y equipo informático, diversa cartuchería reglamentaria, y una espada corta, dos trozos de hachís con un peso de 10'4 gramos y una riqueza del 8'2% cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores es de 44'15 euros, una bolsita con 2'3 gramos de marihuana con una riqueza del 5'01% cuyo precio en el mercado ilícito de consumidores es de 6'98 euros, tres ampollas de stanozolol, y 113 pastillas de metandrosterolona. Sobre las 11 horas del día 26 de febrero de 2008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda de los padres del procesado Paulino , sita en la PLAZA000 nº NUM000 , EDIFICIO000 , piso NUM002 NUM004 , de Los Llanos de Aridane, en cuyo dormitorio la policía judicial intervino diversa cartuchería perteneciente al procesado y una granada lacrimógena cargada, de adjudicación militar, un móvil marca Nokia, diversos papeles con anotaciones, y tres ampollas de stanozolol (marca Winstrol). Sobre las 12'55 horas del día 26 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Paulino , sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Los Llanos de Aridane, en la que nada se intervino. En total, la cartuchería encontrada en las dos viviendas que constituían los diversos domicilios del procesado fue la siguiente: 43 cajas de cartuchos del calibre 9 mm parabellum cada una con cinco unidades, una caja con 25 cartuchos del calibre 9 mm parabellum, una caja con 50 cartuchos del calibre 9 mm parabellum, una caja con 19 unidades del calibre 9 mm parabellum, 9 cajas con 50 unidades cada una de cartuchos del calibre 38 Wad Cutter, y seis cajas de 20 unidades de cartuchos del calibre 7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 357 magnum marca American Tagle, seis cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long marca Blazer, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long marca Eley, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, cuarenta y un cartuchos calibre 22 sin marca, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 357 marca Fiocchi, una caja con 7 cartuchos del calibre 7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, una caja de 19 de cartuchos del calibre 357 marca Geco, tres cajas con un total de 80 cartuchos del calibre 38 Wad Cutter marca Séller Bellot, dos cartuchos del calibre 357 magnum, cuatro cajas de 25 unidades de cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, una caja con 49 cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, once cartuchos del calibre 357 magnum marca Federal, tres cartuchos 9 mm marca Santa Bárbara, dos cartuchos calibre 7'65 marca Cabin.- Sobre las 12'45 horas del día 22 de febrero de 2008, una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Blas , sita en el callejón DIRECCION001 nº NUM005 de Los Llanos de Aridane, interviniéndose una CPU de ordenador, un ordenador portátil, un teléfono móvil marca Vodafone, un teléfono móvil marca Nokia, una motocicleta marca Kawasaki Z-750 con matrícula .... JNJ y 35 euros en efectivo.- Sobre las 12'45 horas del día 22 de febrero de 2008 una comisión judicialmente autorizada procedió a la entrada y registro de la vivienda del procesado Carlos Daniel , sita en la CALLE000 nº NUM006 , EDIFICIO001 , NUM002 - NUM007 , de Los Llanos de Aridane, donde la policía judicial intervino tres trozos de hachís con el logo "cristral" con un peso de 294'3 gramos y una riqueza del 13'39%, y dos pastillas también de hachís con igual logo con un peso de 289'3 gramos y una riqueza del 13'60%, otros varios trozos de hachís con un peso de 4'3 gramos una riqueza del 10%, y una bolsa con 2'3 gramos de marihuana con una riqueza del 8'3% (todo ello valorado en 2.952'21 euros); además se intervino la CPU de un ordenador, un ordenador portátil, 60 euros en efectivo, ocho teléfonos móviles y tres balanzas de precisión.- El procesado Paulino fue instructor de tiro durante su permanencia como miembro activo de la Guardia Civil. Además estuvo federado a la Federación Insular de Tiro Olímpico de Tenerife, en su Delegación Insular de Santa Cruz de La Palma, al menos en el ano 2000". (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos al procesado Paulino y al procesado Blas , que venían siendo acusados como autores de un delito contra la salud pública del artículo 359 del Código Penal por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de oficio.- Que debemos absolver y absolvemos al procesado Paulino , que venía siendo acusado como autor del delito de depósito de municiones del artículo 566, 1 , 2 o y 567 , 4 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio.- Que debemos absolver y absolvemos al procesado Blas , que venía siendo acusado como autor del delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , con declaración de oficio de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a los procesados Paulino y Hernan como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas a cada uno de ellos de TRES ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 200 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en cada caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Daniel , como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , a las penas de UN ANO DE PRISIÓN y MULTA DE 3.000 EUROS, con la responsabilidad penal subsidiaria de 3 días en caso de impago; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas procesales en proporción.- Asimismo, se acuerda el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria; y el COMISO de los siguientes efectos intervenidos a los procesados, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: - Una báscula de precisión marca Dalman, seis teléfonos móviles, 6.880 euros, una CPU y equipo informático, y una espada corta intervenidos al procesado Paulino . - Una CPU, un ordenador portátil, 60 euros, ocho teléfonos móviles Samsung y tres balanzas de precisión, intervenidos al procesado Carlos Daniel .- Y el comiso de las siguientes municiones, que se encontraron en las viviendas de Paulino , a las que se dará el destino reglamentario por medio de la Intervención de Armas de la Guardia Civil: 43 cajas de cartuchos del calibre 9 mm parabellum cada una con cinco unidades, una caja con 25 cartuchos del calibre 9 mm parabellum, una caja con 50 cartuchos del calibre 9 mm parabellum, una caja con 19 unidades del calibre 9 mm parabellum, 9 cajas con 50 unidades cada una de cartuchos del calibre 38 Wad Cutter, y seis cajas de 20 unidades de cartuchos del calibre 7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 357 magnum marca American Tagle, seis cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long marca Blazer, dos cajas de 50 unidades de cartuchos calibre 22 Long marca Eley, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, cuarenta y un cartuchos calibre 22 sin marca, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 357 marca Fiocchi, una caja con 7 cartuchos del calibre 7'62-51 OTAN marca Santa Bárbara, una caja de 19 de cartuchos del calibre 357 marca Geco, tres cajas con un total de 80 cartuchos del calibre 38 Wad Cutter marca Séller Bellot, dos cartuchos del calibre 357 magnum, cuatro cajas de 25 unidades de cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, una caja de 50 unidades de cartuchos calibre 38 especial marca Séller Bellot, una caja con 49 cartuchos del calibre 9 mm marca Santa Bárbara, once cartuchos del calibre 357 magnum marca Federal, tres cartuchos 9 mm marca Santa Bárbara, dos cartuchos calibre 7'65 marca Cabin, una granada lacrimógena cargada de adjudicación militar.- Devuélvase definitivamente al procesado Blas , que ha resultado absuelto, una CPU, un ordenador portátil, un teléfono móvil marca Vodafone, un teléfono móvil marca Nokia, una motocicleta marca Kawasaki Z-750 con matrícula .... JNJ RXY y 35 euros, intervenidos al procesado.- Reclámese del Instructor la pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución abonamos a los acusados condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Paulino

1. y 2º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP .

4. - Por infracción por indebida inaplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP .

   Recurso de Hernan

1. , 2º y 3º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 de la CE , en relación al derecho a la presunción de inocencia.

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción por indebida aplicación del art. 368 del CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción por indebida inaplicación del segundo párrafo del art. 368 del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP .

   Recurso de Carlos Daniel

1. - Basado en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18 de la CE .

2. - Fundado en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la CE

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de octubre de 2012.

1.- En el primero de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En primer lugar porque aquélla no puede ser enervada, ante una imputación de tráfico de drogas, si, al no haberse ocupado esta sustancia, no cabe predicar que existiera un tráfico que tuviera tal objeto.

Refuta la tesis expuesta en la sentencia de instancia que admite que tal tráfico con ese concreto objeto puede ser acreditado por otros medios probatorios diversos de la ocupación de la droga.

2. - En efecto la sentencia de instancia afirma que concurre el hecho del tráfico con ese contenido partiendo de medios probatorios que glosa. Muy particularmente funda su convicción en que el propio acusado en el acto del juicio oral admitió "que conseguía droga para Paulino y que Paulino se la conseguía para él".

   Dado ese bagaje probatorio, la sentencia de instancia tiene que proclamar que no puede precisar ni cantidad ni calidad de la droga que tales sujetos se transmitían.

   Ciertamente en un loable esfuerzo argumentador la sentencia de instancia se cuida de transcribir, además, el contenido de conversaciones telefónicas intervenidas.

   Y, finalmente, la sentencia de instancia recuerda que las declaraciones del recurrente, previas al juicio oral, más ampliamente expresivas de una reiterada adquisición de droga para su entrega a consumidores, aunque rectificadas en el juicio oral, son tomadas en consideración, al amparo del contraste de las contrapuestas declaraciones, que legitima la opción del Tribunal para la asunción de la declaración más convincente.

3. - Respecto a la garantía de presunción de inocencia, como con acierto cita el recurrente, reiteraremos ahora lo dicho en nuestras Sentencias núms. 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 .

   1. - Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación debe atenerse al método legalmente establecido, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción y publicidad.

   2. - Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria.

      Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por correctas, que excluya la mendacidad de la imputación.

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Esa objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria, la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

4. - Pues bien, los medios de prueba que tomó en consideración la sentencia de instancia revelan que la decisión de condena no parte de un vacío probatorio.

   La manifestación en juicio oral del recurrente, recogida en la sentencia de instancia, en el sentido de que "conseguía" droga para el coacusado Paulino (y que éste la conseguía para él) revela que, cualquiera que fuese el título de esa transmisión -gratuito, por precio o por actuar de consuno para transmitir a terceros-, tal admitido comportamiento satisface las exigencias del tipo penal por el que viene condenado.

   No solamente por tal prueba directa, que, además, avala la opción del Tribunal por la credibilidad de declaraciones previas de admisión del hecho rectificadas en el juicio oral, sino también por la prueba indiciaria, que parte del contenido de las grabaciones de conversaciones que, si no se considerasen suficientes como elemento de convicción por sí mismas, alcanzan, sin ninguna duda, la condición de elemento de corroboración.

1.- El segundo de los motivos insiste en la denuncia de vulneración de la misma garantía constitucional de presunción de inocencia.

Ahora el reproche se justifica en que la sentencia de instancia habría justificado sus conclusiones acerca de la imputación tomando como elemento de convicción materiales no utilizables, conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Según el recurrente tal uso estaba vetado porque se trataba de pruebas ilícitamente obtenidas. Las tales pruebas serían el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas a consecuencia de la orden judicial de intervención de tales comunicaciones.

Aún añade que, en todo caso, el contenido de tales conversaciones es insuficiente, por sí solo, para justificar la inferencia que justifica la condena.

La causa de la ilicitud que se denuncia se circunscribe al "incumplimiento del control judicial previamente establecido y ordenado" judicialmente. Al respecto el recurrente hace una minuciosa exposición de las diversas resoluciones autorizando la intervención y su prórroga, resaltando que en las mismas se ordenaba la entrega de los soportes que recogieran el resultado de la intervención de tales comunicaciones. Y advierte que no tenían lugar tales entregas por parte de los agentes policiales a los que aquella se había encomendado.

Sin embargo la exposición del recurrente no puede dejar de reconocer que, en relación con dicha ausencia de entrega, varios oficios de la Guardia Civil, que había recibido tal encomienda, daban cumplida cuenta de las dificultades técnicas que justificaban esa falta de entrega de tales soportes.

2. - Bastaría advertir que la Sala de instancia ha fundado la imputación al recurrente de manera esencial por la manifestación del propio recurrente en el acto del juicio oral, donde ya depuso con asistencia Letrada y libremente, admitiendo la consecución y recíprocas entregas de droga entre el declarante y el coacusado Paulino .

Tal medio de prueba se revela como suficiente como prueba directa del hecho imputado y así confesado. Sin que, por un lado, pueda considerarse que esa manifestación tiene conexión alguna con la eventual ilicitud del medio de prueba denunciado por el recurrente, que permita predicar del mismo también esa ilicitud. Y, por otro lado, la ausencia de una ocupación de droga en poder de los acusados, no impide que, dada la autoproclamada condición de consumidores, se llegue a la aceptable convicción de que tenían capacidad para cerciorarse de que la sustancia que se transmitían era en efecto cocaína.

Pero es que, además, la única tacha puesta a la ilicitud de la grabación de las conversaciones intervenidas, consistente en la alta de control judicial por no aportación sucesiva de los soportes de aquellas, no tiene la trascendencia que se pretende en el motivo.

Así lo advertíamos entre otras en la sentencia de esta Sala de 21 de Junio del 2012 resolviendo el recurso: 1821/2011 decíamos que: el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de abril .

En referencia a la exigencia del control sobre el desarrollo de la intervención de las comunicaciones también dijimos en la Sentencia de esta Sala de 13 de Junio del 2012 resolviendo el recurso: 1746/2011 que: Es cierto que ese control se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones ( STS 924/2009, de 7-4 y 56/2001 de 3-2 ), lo que implica que el juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real. Ahora bien para dicho control no es necesario que la Policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el juez proceda a la audición de las cintas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones más relevantes y de los informes policiales ( STS 82/2002 de 22-4 , 205/2005 de 18-7 ; 239/2006, de 17-7 ) .

En este sentido la STS 1277/2006 de 21-12 precisó que el que las cintas se aportaran con retraso de un mes sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de transcendencia, pues aún con ese retraso las tuvo a su disposición el Juez y las partes para ejecutar en defensa, por lo que el retraso no tuvo influencia en los derechos fundamentales del acusado.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos se vuelve a incidir en la falta de adecuación de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia al canon que impone la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Ahora por estimar el recurrente que las manifestaciones de admisión de hechos por el recurrente resultan de antijuridicidad derivada de la previa obtención ilícita del material grabado de las conversaciones telefónicas a que se refiere en el anterior motivo.

A lo que se añade que tales admisiones se hicieron bajo secreto de las actuaciones y fueron rectificadas. Finalmente lo admitido en el juicio oral no rebasa la asunción de obtención de droga para consumo compartido.

2. - Como dijimos en la Sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de Julio del 2012 resolviendo el recurso: 2192/2011 : aquí el acusado sí tuvo conocimiento de la probabilidad de esa eventual declaración de nulidad , contemplada expresamente por su defensa e incluso hecha valer de forma argumentada en su presencia. Por tanto, la hipótesis de una decisión de la cuestión previa como la que se produjo, con el resultado de que, al fin, la única prueba de cargo hábil llegara a ser la que en efecto ha resultado tal, no puede decirse ajena ni extraña a la representación por el acusado de su propia situación en el momento del juicio. En efecto, porque, bien defendido, actuó en él con pleno conocimiento del marco de referencias normativas y de los posibles efectos de la actitud que, en definitiva, decidiera adoptar. Por consiguiente - como se lee en la STS 1129/2006, de 15 de noviembre - aquí "la confesión de los hechos por parte del acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrecía, y cuyas consecuencias debe asumir". Que es lo que hace posible estimar "tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita".

El motivo se rechaza.

El cuarto motivo, formulado ya en el ámbito de la legalidad ordinaria, se justifica reiterando la ausencia de obtención de la droga objeto del tráfico, lo que impediría, según el recurrente, afirmar que la sustancia efectivamente objeto del mismo tenga la naturaleza de sustancia tóxica.

Tal motivo se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal cauce procesal no autoriza otro debate que el técnico jurídico de subsunción del hecho en la norma penal, pero sin que pueda discutirse la declaración de lo que se tiene como hecho probado.

Por ello el debate suscitado en el motivo es ajeno a lo que la norma invocada autoriza.

El motivo se rechaza.

En el quinto motivo se alega que, en todo caso, los hechos probados obligarían a tipificar los mismos dentro del artículo 368 párrafo segundo hoy vigente.

No obstante la declaración como hecho probado de que el tráfico imputado estaba muy lejos de ser esporádico, basta para considerar que la entidad del mismo rebasa lo acotado como subtipo atenuado en la norma invocada.

El motivo se rechaza.

1.- Finalmente el recurrente denuncia la improcedencia de la imposición de la pena de multa. Al efecto alega que el artículo 368 del Código Penal impone la multa con carácter proporcional al valor de la droga objeto del delito. Apoya el Ministerio Fiscal este motivo.

2. - En efecto, faltando la referencia concreta sobre el valor que ha de constituir la base para cuantificar la multa, no resulta aceptable el criterio del Tribunal de instancia, por lo demás opuesto a una constante doctrina de este Tribunal Supremo reflejada en las Sentencias que el motivo enuncia y en la nº 776/2011 de 20 de julio : esta Sala, SSTS. 12/2008 de 11.1 , 145/2001 de 30.1 , recuerda la consolidada doctrina que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa ( SSTS. 1998/2000 de 28.12 , 1463/2004 de 2.12 , 1170/2006 de 24.11 ). La sentencia antes citada 145/2001 advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa .

Por ello el motivo se estima.

Recurso de Paulino

El motivo primero es una casi idéntica reproducción del motivo primero del anterior recurrente. Apenas si se añade la pregunta retórica dirigida a este Tribunal sobre cual sería la consecuencia de que la droga traficada, pero no intervenida, no alcanzara una cantidad que fuera más allá de la atípica por insignificante.

Tan escasa diversidad de planteamiento no exige otra respuesta que la de remitirnos a lo dicho respecto a idéntico motivo de dicho anterior recurrente. Como allí dijimos, el carácter de consumidores de ambos acusados no permite dudar razonablemente, hasta el punto de no tener por enervada la presunción de inocencia, que la droga no alcanzara el stándar habitual del consumidor que rebasa el canon del alegado principio de insignificancia.

El motivo se rechaza.

El segundo motivo vuelve a reiterar lo que con el mismo ordinal alega el anterior recurrente respecto a la falta de validez de las intervenciones telefónicas e insuficiencia del contenido de lo grabado para enervar la presunción de inocencia.

En consecuencia también basta que nos remitamos a lo dicho para rechazar al simétrico alegato del otro recurrente.

Este motivo se rechaza.

El tercero de los motivos se corresponde con el cuarto de los formulados por el otro recurrente. La ausencia de obtención de la droga objeto del tráfico impediría, según el recurrente, afirmar que la sustancia efectivamente objeto del mismo tenga la naturaleza de sustancia tóxica y, en consecuencia no podría afirmarse que ha sido cometido el delito del artículo 368 del Código Penal indebidamente aplicado.

Como resolvimos respecto del otro recurrente, reiteramos que el cauce del artículo 849.1 permite cuestionar si el hecho probado ha sido adecuadamente calificado. Pero no cuestionar la declaración del hecho como probado.

Por ello rechazamos este motivo.

El quinto motivo (no enumera ninguno como cuarto) se corresponde con el de igual ordinal del anterior recurrente. Reitera la pretensión de calificar el hecho probado como constitutivo del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .

Las mismas razones que llevaron a rechazar esa pretensión en el otro recurso justifican su desestimación en este caso.

La identidad del motivo sexto en este recurrente, respecto del formulado por el otro recurrente, en cuanto a la improcedencia de la pena de multa, lleva a que también por las mismas razones expuestas antes respecto de aquel otro recurso, estimemos el presente.

Recurso de Carlos Daniel

1.- En el primero de los motivos denuncia la ilicitud de la obtención de elementos de convicción a medio de grabación de conversaciones cuya intervención fue decretada judicialmente. Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aunque la sede de tal motivo sea a día de hoy la prevista en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente que la intervención de comunicaciones por teléfono que el Juez ordenó tenía una mera finalidad prospectiva, por lo que no estaba justificada proporcionadamente a lo que exige la afectación de un derecho fundamental como lo es el secreto de aquellas comunicaciones.

Y ello porque nada objetivo permitirá vincular a este recurrente con los hechos investigados que afectaban a los otros coacusados.

También reprocha que la autorización se expida pese a que el oficio de solicitud no incluía el nombre del titular de la línea a través de la cual se efectuaría la conversación intervenida.

Incluso afirma que el teléfono estuvo intervenido sin que se efectuara por la Guardia civil al Juzgado la comunicación de quien era él.

2. - Con independencia del contenido concreto de lo impugnado por este recurrente en la instancia, y tal como ya le reprocha la sentencia recurrida, la calificación de la resolución judicial como de mera prospección no se acompaña del más pequeño de los argumentos.

Por el contrario la Sala de instancia hace una prolija enunciación del origen y fundamentos de la actuación limitadora de aquel secreto de las comunicaciones.

Desde luego de la falta de constancia del nombre del titular de la línea que canaliza las comunicaciones intervenidas no cabe arribar tout court a la conclusión valorativa de que esa decisión es meramente prospectiva.

Prospectiva, en sentido descalificador, es aquella actuación que se desenvuelve sin que consten elementos objetivos, con la certeza posible en ese estadio inicial, de que se ha cometido un delito y que el afectado en el secreto de su comunicación telefónica es responsable del mismo.

Pues bien en el presente caso que el titular de la línea NUM008 podía ser autor del delito de tráfico de drogas deriva de que era la utilizada en conversaciones con otros terminales y líneas respecto de las cuales ya se había ordenado intervención y grabación jurisdiccionalmente. La legitimidad de esas otras decisiones no se cuestiona por el recurrente.

Que no se conozcan los datos de filiación de la persona, respecto de la cual derivan indicios de criminalidad, no impide que se le haga objeto de investigación y de restricción de sus derechos, incluso fundamentales.

Que, posteriormente, el terminal que usaba aquella línea fuera ocupado en el domicilio del recurrente, no hace sino confirmar la razonabilidad de la inferencia, por más que ello, en cuanto acontecimiento posterior, no era requisito necesario en el momento de la decisión de limitación del derecho, en cuyo momento basta la objetiva razonabilidad de la sospecha.

El motivo se rechaza.

En el segundo de los motivos, con invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, denuncia la falta de prueba sobre su intervención en los hechos.

Afirma que, con independencia de la grabación de conversaciones telefónicas -de su licitud y de su contenido- en la medida que no cabe tener por acreditado que el recurrente fuera la persona que las protagoniza, por no haberse practicado prueba fonográfica pericial al respecto, habría respecto de su participación un total vacío probatorio.

Basta dar por reproducido lo que al respecto argumenta la sentencia de instancia. Ni es necesario que la prueba de autenticidad de la atribución de la voz grabada, en relación al acusado, sea la pericial, ni cabe decir que el Tribunal no contó con elementos de juicio que no avalen la imputación, conforme al canon de suficiencia probatoria que exige la garantía invocada -expuesta al inicio de esta sentencia-.

Porque además de que el Tribunal oyese la voz grabada y la del recurrente en vivo, no cabe olvidar el dato de que el terminal que usaba la línea en cuestión fue hallado en el domicilio del recurrente. Prueba indicaría también acorde al canon antes expuesto en relación a la garantía de presunción de inocencia.

Finalmente aquel terminal permitió conocer otros datos -el texto de dos sms - que fue el elemento de juicio de cargo que invocó el Ministerio Fiscal y que el Tribunal de instancia estima suficiente para justificar la imputación de la participación delictiva en el tráfico de hachís por el acusado.

El motivo se desestima

Las costas del recurso deben imponerse en la totalidad, siendo de oficio las derivadas de los recursos estimados al menos parcialmente. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Debemos estimar parcialmente y así lo hacemos los recursos de casación formulados por Paulino y por Hernan contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Santa Cruz de Tenerife con fecha 2 de diciembre de 2010 , que les condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos dictando a continuación segunda sentencia con declaración de oficio de las costas de estos recursos.

Debemos desestimar y desestimamos el recurso formulado por Carlos Daniel contra la misma sentencia confirmando en su totalidad la de instancia en lo que a este recurrente atañe imponiéndole las costas derivadas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

En la causa rollo nº 18/09, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dimanante del Sumario nº 2/08, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Losa Llanos de Aridane por un delito contra la salud pública, contra Blas , nacido el NUM009 de 1983, con DNI nº NUM010 , Paulino , nacido el NUM011 de 1974, con DNI nº NUM012 , Hernan nacido el NUM013 de 1977, con Dni nº NUM014 y Carlos Daniel , nacido el NUM015 de 1986, con DNI nº NUM016 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de diciembre de 2012, que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.