STS 1277/2006, 21 de Diciembre de 2006

Comienza atacando la sentencia por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.) y a un proceso con todas las garantías (art. 24-2 C.E.), protesta que canaliza a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.

1. La causa de la violación denunciada la hace residir en el auto de 21 de noviembre de 1997 en el que se acordaba la prórroga de las intervenciones telefónicas referida a su propio número de teléfono, que se dictó -argumenta- sin la preceptiva motivación y sin haber controlado el resultado de las cintas grabadas obtenidas en la ejecución del primer auto injerencial de 23 de octubre de 1997 .

   El primer auto exigía a la policía que las cintas con las conversaciones grabadas se remitieran al juzgado en el plazo de un mes, cosa que no se hizo. En el auto de prórroga lógicamente no se hacía referencia al resultado de las transcripciones de las conversaciones telefónicas más relevantes, pero sí a los datos del oficio policial y al auto precedente.

   Invoca la doctrina jurisprudencial de que la motivación del auto habilitante es también exigible en la prórroga o mantenimiento de la medida, lo que significa que al acordarla el juez instructor debe conocer el resultado de las escuchas practicadas hasta entonces. Solicita, por tanto, la nulidad de las primeras conversaciones porque no hubo control judicial, exigiendo su puntual aportación al juicio y también la de las practicadas a consecuencia de las prórrogas.

2. Al recurrente no le asiste razón.

   Los conceptos que relaciona no tienen nada que ver, ya que el instructor de la causa puede acordar una prórroga sin tener a su disposición las cintas grabadas consecuencia del primer auto injerencial, ya que en el oficio policial puede informarse al juez, como así ocurrió, de los resultados y de la conveniencia de mantener la medida, de cuyas afirmaciones contenidas en el oficio petitorio no tiene porqué desconfiar el juez, habida cuenta de las responsabilidades que afectan a la policía judicial que actúa a sus órdenes, además de que en breve plazo el juez podría comprobar sus afirmaciones porque más tarde o más temprano las cintas debían aportarse a las actuaciones.

   Es cierto que se hicieron con un mes de retraso, pero este hecho ya habría que conectarlo con el derecho de defensa, que en nada se ha afectado, ya que para el momento de formular calificaciones las partes tuvieron cabal conocimiento del contenido de las grabaciones, como también lo tuvo el juez antes de adoptar decisiones de impulso procedimiental. 3. Concretándonos a la motivación de la prórroga del auto de 21 de noviembre de 1997, en el mismo se razonaba, con remisión a la previa resolución que acordó la intervención y se decía: "resulta necesaria e insustituíble por otra medida distinta, subsistiendo en este momento las razones que justifican la intervención telefónica acordada. Efectivamente, del conjunto de las actuciones hasta ese momento practicadas, se evidencia que Agustín, puede estar implicado en un delito contra la salud pública relacionado con el tráfico de drogas tipificdo en el art. 368 del CP ., por lo que, dado el interés social existente así como la gravedad de las penas previstas para los responsables de estos delitos, se estima necesaria la ampliación de la intervención telefónica... para evitar que se frustren las investigaciones que para el esclarecimiento de los hechos se practiquen".

4. Ante tal argumentación remisoria basta recordar que el primer auto de intervención tenía un apoyo fáctico en indicios racionales de criminalidad abundantes, ya que se conocían por la policía muchas circunstancias de una trama delictiva dedicada al tráfico de droga, uno de cuyos componentes había testimoniado sobre la persona que le suministraba la droga, con datos de identificación, lugar de donde se proveía de droga e instrumentos del delito que en tal lugar se guardaban, etc.etc.

   Con tal testimonio del que luego resultó coimputado se evidenciaban unos hechos vehementes que inequívocamente apuntaban a la comisión de un delito grave.

   En conclusión podemos afirmar, como en otras ocasiones ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, que no es necesario que el juez oiga las cintas para prorrogar una medida de intervención, pues basta con que se le informe por la policía o disponga, en suma, de información suficiente para realizar el juicio de proporcionalidad como era el caso.

   El que las cintas se aportaran un mes más tarde que el exigido, con sus trascripciones, carece de transcendencia, pues aún con un mes de retraso la tuvo a su disposición el juez y las partes para ejercitar su derecho de defensa. El retraso resulta anodino y sin influencia en los derechos fundamentales de ningún acusado.

   El motivo ha de rechazarse.

En el ordinal correlativo y al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O .P.J., denuncia vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18-3 C.E.) y del derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24-2 C.E.).

1. La queja se contrae a considerar nulas las diligencias de entrada y registro practicadas, porque son consecuencia de las intervenciones telefónicas previas cuya nulidad procede decretar según el motivo anterior.

   Razona el recurrente que la policía judicial por oficios de 25 de abril de 1998 (folios 295 y 305) solicitó mandamientos de entrada y registro en dos viviendas y en un almacén y como fundamento de la solicitud se refería a indicios de criminalidad resultantes de las escuchas telefónicas efectuadas. Declarada la nulidad de aquéllas debe alcanzar igual efecto a estos mandamientos por mor del art.

   11 L.O .P.J., al haberse basado tales actuaciones en lo ilícitamente descubierto en las conversaciones que estima nulas.

2. Formalizado el motivo a propósito del anterior y sobre el presupuesto de la estimación de la tesis impugnatoria allí sostenida, decaída tal pretensión la presente debe correr la misma suerte.

   Existió -como apuntamos- motivación de la prórroga y adecuado control judicial, sin que el nuevo retraso en la entrega de las grabaciones por parte de la policía tuviera la más mínima repercusión en derechos fundamentales.

   El juez dispuso de datos objetivos para dictar el auto injerencial no sólo provinientes de las escuchas telefónicas sino de otras pruebas personales y directas, entre las que merece destacarse las imputaciones del coacusado Carlos Cabanes, entre ellas, las referencias concretas que en las mismas se hacía a la existencia de importantes cantidades de speed, éxtasis y cocaína en el domicilio del recurrente, cuyos datos suministraba y pudieron ser comprobados por la policía.

   Por todo ello el motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número, con sede en el art. 5-4 L.O .P.J., se denuncia vulneración del derecho de defensa, contemplado en el art. 24-2 C.E .

1. En este motivo se hace referencia también a las diligencias de entrada y registro que tilda de nulas porque fueron practicadas sin la presencia de abogado defensor, a pesar de que el recurrente ya se hallaba detenido.

2. La denuncia realizada ha sido resuelta por una infinidad de setencias de esta Sala que en la misma línea decisoria ha declarado con apabullante reiteración que no constituye requisito de validez la presencia del letrado en la práctica de la diligencia, momento en que no existe imputación y que se cumple, como simple garantía de presconstitución de prueba, con la presencia del propio interesado, como así fue. La preceptiva intervención de abogado la reserva la ley (art.520 L.E.Cr.) para la declaración del detenido y las diligencias de identificación del mismo.

El motivo ha de decaer.

En el motivo cuarto, amparado en igual cauce procesal que en los anteriores (art. 852 L.E. Cr. y 5-4 L.O .P.J.), alega violación del derecho a la libertad deambulatoria, previsto en el art. 17 C.E .

1. Sostiene el recurrente que la detención policial fue nula y también las actuaciones practicadas durante tal situación, especialmente la declaración ante la policía del recurrente, toda vez que contra él existía una imputación judicial de semanas antes sin que el juez ordenara la detención y sin que tampoco se hallara en un caso de flagrancia delictual.

   Cita el auto de 9 de abril de 1998 (folio 292) que declaró que Agustín aparecía como imputado en las Diligencias Previas 947/97. En dicho auto se acordaba "dar traslado de lo actuado a las partes personadas, al imputado y al Ministerio Fiscal", sin que se acordara la detención del imputado ni ninguna medida sobre él.

   Consiguientemente, acordada que fue la detención por exclusiva iniciativa de la policía, sin conocimiento ni autorización judicial con un proceso abierto y tramitado contra el recurrente, el único competente para decretar la medida era el juez instructor, conforme a los arts. 286 y 486 L.E.Cr .

   También aduce la falta de comunicación al juez por parte de la policía del hecho de la detención practicada.

2. Ninguna vulneración de la libertad ambulatoria se ha producido.

   Por una parte la calificación de imputado realizada por el instructor no lo fue en sentido técnico o formal de imputación procesal, sino su condición sería la de un sospechoso, denunciado o querellado frente al cual se dirigían las investigaciones, pero sin que en momento alguno se atribuyera formalmente la comisión de un delito del que tuviera que defenderse o el juzgado incoara procedimiento abreviado o abriera el juicio oral contra el mismo. En fase de investigación sumarial todavía no existen imputaciones o acusaciones formales contra los denunciados o querellados.

   En principio no debe pasar por alto las competencias esenciales que tiene atribuídas la policía judicial, en su función dependiente de los jueces y tribunales. Tres son las competencias: perseguir e investigar el delito y sus circunstancias; descubrir y asegurar o detener a los sospechosos; y poner los resultados de la investigación y a los presuntos autores de los delitos a disposición del juez o tribunal que haya de conocer del asunto.

   El respaldo normativo es abrumador e incontestable, debiendo citar las siguientes disposiciones legales:

   1. el art. 126 de la Constitución española concreta las dos principales funciones de la policía judicial: averiguación del delito y aseguramiento del delincuente.

   2. a este mismo aseguramiento se refiere al art. 443 L.O.P.J. y los ats. 4 y 5 del Real Decreto 769/1987 de 19 de junio sobre regulación de la policía judicial.

   3. la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, al señalar las funciones policiales en cuyo art. 11.1.g ) utiliza el término detención para definir una de las misiones fundamentales del Cuerpo Nacional de Policía y de la Guardia Civil.

   4. el art. 282 L.E.Cr ., establece que tanto los delincuentes "descubiertos" como los efectos e instrumentos de prueba del delito deben ser puestos a disposición de la autoridad judicial competente, lo que necesariamente supone la previa detención del autor.

   5. el art. 292 L.E :Cr. atribuye a los funcionarios de policía judicial la obligación de formalizar por escrito un atestado de las diligencias por ellos practicadas con ocasión de un acontecimiento delictivo, en el que deben hacerse constar con la mayor exactitud los hechos averiguados, las declaraciones de los testigos y presuntos autores, las informaciones recibidas, el resto de las circunstancias observadas y detenciones practicadas; actuaciones todas que no podrían llevarse a cabo sin la previa detención.

3. Con lo dicho ha quedado desvanecida la duda sobre la facultad de practicar detenciones de la policía judicial, sin distinguir si se han iniciado diligencias judiciales o no, siempre que el juez instructor de forma expresa no haya limitado a la policía tal facultad, que no es el caso. La detención judicial, por su parte, sería la ordenada por el juez o tribunal a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en relación con una causa penal ya abierta en la que se ha llegado a la identificación del presunto culpable, que no fue posible detener con anterioridad, o bien se negó a comparecer al llamamiento judicial, en evitación de que llegase a sustraerse a la acción de la justicia y siempre que la pena que lleve aparejada el delito justifique la medida.

   Consecuentes con lo hasta ahora afirmado, las limitaciones del art. 17-1º, no se han incumplido. Según dicho precepto nadie puede ser detenido por la autoridad y los agentes fuera de los casos del art. 492 L.E.Cr

   ., y practicada la detención debe procederse en la forma señalada en el propio art. 17-2, que se desarrolla en el art. 520-1º p. 2º L.E.Cr .

   Dos límites establecen tales preceptos que no han sido superados en nuestro caso:

   1. el lapso temporal máximo de 72 horas.

   2. el tiempo necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, sin que rebasen el tope máximo señalado en el apartado anterior.

   En nuestro caso la detención duró 60 horas, que vienen justificadas por la práctica de diligencias, entre ellas, la confección del atestado, los informes al juzgado de instrucción (folios 295 y 305) con demanda de autorización judicial para la práctica de los dos registros domiciliarios, ejecución de la medida de entrada y registro, con reseña de sus resultados y recogida y catalogación de los efectos y objetos allí hallados, declaración del detenido, ingreso en la cuenta bancaria del Juzgado de instrucción nº 2 de Xátiva del dinero intervenido, con nueva declaración del detenido, etc.

   Por otra parte interesa poner de manifiesto la inexactitud de la queja, según la cual la policía no comunicó al juez la detención practicada tan pronto como ésta se produjo. En efecto, verificándose la detención a las 13,52 del 25 de abril de 1998, se comunica al instructor con la misma fecha, según se desprende de los folios 295 y 305, a la vez que se solicita autorización para la entrada y registro de un local de la calle Abu-Massaifa y en su domicilio de Játiva en base a lo ya investigado y a las declaraciones del detenido.

   Por todo ello es llano concluir que no hubo violación del derecho fundamental invocado, ni concurrieron irregularidades procesales relacionadas con la detención, que se practicó de conformidad a la ley, y prueba de ello es que el propio juez instructor, a cuyas órdenes actuó la policía judicial, no advirtió incorrección alguna en el proceder de las unidades policiales actuantes.

   El motivo se desestima.

En el correlativo alega infracción de ley, en su modalidad de error facti (art. 849-2 L.E.Cr.), al no declarar probado la sentencia que el recurrente en la actualidad se halla rehabilitado de su dependencia a las drogas.

1. Los documentos de los que quiere deducir el complemento factual son los siguientes:

   1. certificado de análisis clínicos aportado al comienzo de la vista por la defensa, señalado como documento Uno-A y Uno-B, que evidencia resultados negativos.

   2. informe emitido por los peritos psicólogos, Monserrat Moya y Francisca Savall, en el que se valoran los rasgos de su personalidad y situación psicológica actual.

   De ellos quiere deducir que el recurrente en la actualidad no consume drogas y no es dependiente a ellas, circunstancia que quiere aprovechar para intentar la aplicación del art. 376-2º C.Penal .

2. Son varias las razones que abocan el motivo al fracaso.

   En primer término los dictámenes periciales, como prueba personal que es, carecen de autarquía probatoria o literosuficiencia, pues no se hallan en los casos de que extraprocesalamente se elabore un dictamen o informe objetivo y fundamentado, que pueda imponer su contenido. En efecto los datos aportados en el informe son fruto de las entrevistas e informaciones facilitadas por el interesado, constituyéndose en suma en una prueba de parte, sin la debida contradicción.

   Pero su endeblez probatoria surge del hecho de que un análisis de sangre u orina previamente preparado y programado por el interesado, aun siendo drogadicto, dejando de ingerir sustancias tóxicas durante una temporada puede resultar negativo, sin que el sujeto se halle rehabilitado. A su vez y en el plano formal no se dice qué aspecto del factum debe modificarse o mejor completarse y con qué afirmaciones.

   Por último, aun reputando certera la ausencia de vestigios que acrediten un consumo actual de drogas, el motivo deviene inútil y anodino, pues faltaría para que tuviera efectividad jurídica que antes de la deshabituación se acreditase la adicción, que al no haberse probado no la recoge el factum dentro de su descripción.

   Ante tales razones el motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo se denuncia la inaplicación del art. 376-2 C.P. (redacción de L.O. 15/03 ), por cuanto el acusado era drogodependiente en el momento de los hechos y ahora se halla totalmente deshabituado.

1. El presupuesto de su drogadicción lo asienta en su propio testimonio, obrante al folio 335 en cuya ocasión manifestó consumir unos siete gramos semanales de speed, lo que reiteró en el Juzgado de instrucción (folio 378).

   Esta afirmación de quien puede faltar a la verdad (art. 24 C.E.: derecho de no autoinculpación) quiere apoyarla en lo que denomina pruebas indirectas:

   1. Según la imputación policial y judicial el acusado se dedicaba a "traficar" con esa sustancia.

   2. Ni la policía ni el juez ni el fiscal, ante la autoatribución de la drogadicción, intentaron practicar prueba alguna para desvirtuar el hecho.

2. El motivo, articulado como corolario o consecuencia del anterior, para el supuesto del eventual éxito de aquél, hace que decaído el primero éste no pueda prosperar.

   La alegación de la toxicomanía en este momento procesal es a todas luces improcedente. El recurrente debió acreditar ese extremo en la instancia así como el condicionamiento ejercido en la comisión del delito y no cifrar su estimación en la simple manifestación interesada de quien tiene derecho a faltar a la verdad. La situación de dependencia es fácilmente comprobable y pudo haberlo sido en la instancia a través de pruebas periciales y documentales, si realmente la situación respondía a la realidad.

   En este trance procesal la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) obliga a respetar en toda su integridad, orden y significación el relato probatorio, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr . Manteniéndose inalterado el factum no es posible derivar una atenuación cualificada de unos presupuestos fácticos hipotéticos que como tales no se declaran probados.

   El motivo se rechaza.

En el ordinal correlativo, a través del cauce que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . denuncia la inaplicación de la atenuante analógica de confesión prevista en el art. 21-4, en relación al 21-6 del C.Penal .

1. El recurrente reconoce que confesó la participación en el hecho delictivo, como lo demuestra su declaración ante la policía, ante el juez y en el juicio oral. Aun así, la sentencia rechaza la atenuante porque ese reconocimiento se hace "tras haber sido practicadas las entradas y registros y no de forma espontánea, sino un tanto obligado por las circunstancias".

   Mas, la incorrección decisoria de la Audiencia la halla en que la solicitud atenuatoria tenía su asiento legal en la modalidad analógica, en la que no es preceptiva la observancia del requisito cronológico, como ha venido siendo admitido por la jurisprudencia de la Sala II.

   Entiende que aportó datos a la investigación judicial que resultan francamente útiles, por lo que sería correcto la estimación de la atenuante incluso reputándola cualificada.

2. El rechazo de la atenuante pretendida se justificó en debida forma por la Audiencia Provincial al reconocer que tal confesión se produjo tardíamente, cuando ya se habían practicado escuchas telefónicas y registros domiciliarios que permitieron conocer a la policía los hechos delictivos y la participación de los autores sin que los datos aportados por el impugnante supusieran ninguna información adicional relevante.

   Es cierto que existe una corriente jurisprudencial en esta Sala, según la cual la ausencia del requisito cronológico (que se hace arrancar de las primeras diligencias policiales) no impide acoger la atenuación analógica en atención a la conducta postdelictual del acusado consistente en alguno de los supuestos objetivos de la circunstancia, pero exigiendose en todo caso que la confesión tenga una comprobada utilidad, lo que normalmente sucederá cuando se aporten datos relevantes para la investigación.

   En la hipótesis que nos concierne el recurrente se limitó a reconocer lo que ya era obvio, sin proporcionar datos sobre terceros participantes como posibles proveedores o suministradores para la reventa de droga, ni sobre sus propias actividades que fueran desconocidas por la policía. Cierto que la sentencia considera prueba de cargo la propia confesión del acusado, pero la realidad es que no resulta sino corroboración del resultado de otras pruebas: las intervenciones telefónicas y el contenido de las conversaciones escuchadas, el resultado de los registros domiciliarios y las testificales de terceros coacusados y funcionarios policiales, de forma que aún sin tal confesión, el fallo de la sentencia hubiera sido el mismo.

   El motivo no puede prosperar.

En el ordinal del mismo número, con base en el art. 849-2º L.E.Cr ., denuncia error de hecho al no declarar probado que el recurrente donó a "Proyecto Hombre" 9.000 euros, lo que sucedió antes del juicio oral.

1. Como documentos que acreditan este hecho no contradichos por otros elementos probatorios enumera el recibo y justificante de transferencia que se aportaron al comienzo de las sesiones del juicio.

2. El objetivo o finalidad última del motivo hace que no pueda ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que no deben tenerse en consideración los errores secundarios que se limitan a anular parte de la motivación de la sentencia, manteniendo la integridad del fallo, como tampoco deben ser estimadas las pretensiones de alteración de una parte del factum que no van a producir efecto alguno en la parte dispositiva de la sentencia, esto es, carentes de valor causal.

Aunque la sentencia reconozca y asuma el dato que el recurrente quiere incorporar al factum de nada valdría en cuanto tal circunstancia no constituye una atenuación, como pretende éste, por cuanto la circunstancia del nº 5 del art. 21 C.P . va referida a reparaciones en favor de la víctima concreta de un delito, dificílmente aplicables a tipos penales de naturaleza abstracta en los que no existe un perjudicado concreto, sino potencial o genérico.

La pretensión, por su inoperancia, no puede estimarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se denuncia la inaplicación del art. 21-5, en relación al 21-6 C.P .

1. A juicio del recurrente la Audiencia debió estimar tal atenuación analógica, acreditada que fue la donación realizada poco antes del juicio, a tenor de lo que la ley preceptúa, teniendo en cuenta que como en alguna ocasión ha sostenido esta Sala también cabe la indemnización simbólica.

2. La línea decisoria de la jurisprudencia debe ajustarse a los términos estrictos de la ratio atenuatoria del precepto. El legislador ha tenido en cuenta la posición de desatención crónica que ha venido sufriendo la víctima dentro del derecho penal. Es el restablecimiento de la situación personal dañosa ocasionada por el delito la que debe propiciar un menor reproche.

Con la conducta del acusado no se restablece ni elimina una situación perjudicial de una víctima concreta del delito, que no existe. La vía indirecta utilizada, de aceptarse, podría llegar en ocasiones a constituir un sarcasmo, en los casos en que un consumado traficante de drogas que ha obtenido pingües beneficios con la comercialización de la misma con riesgo de ocasionar la muerte a terceros consumidores, pretenda reducir la pena prevista por la ley con una módica o exigua cantidad dineraria detraída de los beneficios obtenidos.

No obstante la acción en términos generales es loable y puede tener su repercusión o influencia en la individualización de la pena, por lo que puede suponer de arrepentimiento o rectificación de la actividad delictiva hasta entonces desplegada por el acusado, pero la ratio atenuatoria del art. 21-5 C.Penal no concurre.

El motivo ha de rechazarse.

En el último de los motivos pretende que la atenuante de dilaciones indebidas estimada se considere muy cualificada (art. 21-6 C.P .).

1. Crítica a la sentencia que apreció la concurrencia de la atenuante analógica, pero descartó la cualificación, porque muchos de los retrasos en la tramitación de la causa se debieron a la relativa complejidad de la investigación policial y la necesidad de deslindar el procedimiento por la muerte de un joven debida a sobredosis de las concretas actuaciones de la causa que ahora nos concierne.

   Tal argumento es rechazado por el recurrente que viene a establecer los lapsos de interrupción en el trámite, que alcanzaba uno, a 1 año y 2 meses y otro a 1 año y 3 meses, puesto que otros dos de 2 meses y 3 meses respectivamente no deben reputarse significativos.

2. Hemos de recordar que las dilaciones indebidas en ningún caso deben identificarse con la duración total de un proceso que puede depender de la complejidad de la causa y de otros factores concurrentes, como tampoco se reduce al simple incumplimiento de los plazos.

   El dato significativo es la injustificada pasividad o vacío en el trámite de un asunto, sin que obedezca a una causa concreta, que no sea la actuación procesal de una de las partes. La pasividad o paralización del impulso procedimental ha de provenir de la inacción del órgano jurisdiccional o de los órganos oficiales que intervienen en el proceso (fiscales, secretarios, peritos, etc.), siendo indiferente que la inactividad procesal tenga un origen orgánico o de insuficiencia de medios materiales o personales.

   En nuestro caso las dos dilaciones reflejadas en el motivo justifican la estimación de la atenuante, pero no de la cualificación, que ha de referirse a casos inusitados o más llamativos, que excedan de lo que es usual dentro de la patología procesal que puede encerrar el desenvolvimiento de un proceso. Esta Sala ha tenido en consideración para estimar la cualificativa supuestos de paralizaciones varias de más de dos o tres años.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Íñigo .

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr. por corriente infracción de ley, denuncia la indebida aplicación del art. 19 del C.Penal .

1. La protesta en esencia sostiene que en la época en que ocurrieron los hechos el acusado sólo contaba con 17 años, esto es, era menor de edad y por ello le debió ser aplicada la rebaja de la pena en uno o dos grados como eximente imcompleta según la legalidad vigente en aquel tiempo o acudir a la normativa posterior beneficiosa que regula la responsabilidad del menor.

Plantea también que en el lapso de tiempo en que según el factum se realizaron actividades de tráfico de drogas, sólo contaba 17 años, y cuando cumplió 18 (enero de 1998) hasta abril, fecha en la que se extiende la actividad delictiva no se detectó en el recurrente actuación alguna constitutiva del delito de tráfico de drogas. Realmente acude a la falta de pruebas que acrediten comportamientos ilícitos con posterioridad al cumplimiento de la mayoría de edad: ni se entendieron con él las diligencias de entrada y registro que puedan atribuirle la posesión de drogas intervenidas, no se le ocuparon sustancias tóxicas en el momento de la detención, tampoco se le menciona en tal lapso temporal en las conversaciones telefónicas intervenidas a su hermano, no es identificado por testigo alguno como posible vendedor de estupefacientes, lo que le lleva a afirmar que carece del más mínimo sustento probatorio la afirmación del relato fáctico de que desde 1997 hasta el momento de la detención, abril de 1998, los cuatro inculpados se dedicaban a "cortar, distribuir y ulterior venta de drogas, en concreto cocaína y derivados anfetamínicos (speed).....". 2. El motivo no se halla sustentado en argumentos acogibles.

Por un lado la naturaleza de la protesta obliga a ajustarse al relato histórico sentencial conforme preceptúa el art. 884-3 L.E.Cr ., y en él y durante el primer trimestre de 1998 se le atribuyen actividades ilícitas que se relacionan en el factum y en tal época ya contaba con 18 años.

Pero a continuación desvía el motivo y lo reconduce a aspectos que el cauce procesal no prevé y que serían más propios de un motivo por violación del derecho de presunción de inocencia. En efecto sostiene la ausencia de pruebas en los primeros meses de 1998 que le impliquen en el tráfico de drogas.

Ha olvidado sus declaraciones ante la policía y Juzgado de instrucción, aunque luego se desdijera en el plenario, no obstante ello el tribunal puede valorarlas dándoles credibilidad. También debe tenerse en cuenta el testimonio incriminatorio de su hermano Agustín que coincidía con esas primeras declaraciones del recurrente. Igualmente pudo contarse con los testimonios sumariales de los otros implicados, que decían quienes eran los suministradores de droga, entre los que señalaban al recurrente.

Es de todos conocido que cuando las declaraciones sumariales de un acusado son negadas en juicio, por analogía, es perfectamente aplicable el art. 714 L.E.Cr . o en su caso siempre cabe la posibilidad de indagar sobre lo anteriormente declarado, si el declarante no se niega a prestar declaración en juicio, en cuyo caso el tribunal puede acogerse a la versión que le resultara más veraz.

Existió, pues, prueba acreditativa de que alcanzada la mayoría de edad el acusado siguió realizando actividades de tráfico de drogas por las que se le condena.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo aduce error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr.) referido a la edad del recurrente.

1. Como documento invoca el certificado de nacimiento del que se deduce que los 18 años los cumplió el día 21 de enero de 1998, por lo que en el periodo que va del 16 de agosto de 1997 a esta última fecha el recurrente era menor de edad.

2. Ningún error se ha cometido, el Fiscal en su calificación y el tribunal en la fundamentación jurídica tiene en cuenta ese dato y argumenta en consecuencia.

Al recurrente se le condena por los actos ejecutados entre el 21 de enero de 1998 y el 25 de abril del mismo año, en que él era un sujeto penalmente imputable, sin límite alguno.

En consecuencia ningún error con eficacia causal se ha cometido.

El motivo se rechaza.

En el último motivo, al amparo del art. 5-4 L.O .P.J., se denuncia la indebida aplicación del art. 66-4 C.P ., por efecto de la atenuante de dilaciones indebidas.

Con tal pretensión el impugnante quiere le sea rebajada la pena marco en uno o dos grados en atención a la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, estimada por el tribunal de instancia, sin reparar que tal atenuación analógica se apreció con el carácter de simple. La cualificación fue fundadamente rechazada, lo que conduce a elegir una pena dentro de la horquilla prevista por la ley de 3 a 6 años. La sentencia con plena corrección legal impuso cuatro años.

El motivo debe rechazarse.

Recurso de Bruno .

En el primero de los motivos ataca la sentencia de forma un tanto improcedente por dos causas en alguna medida incompatibles o contradictorias entre sí, por corriente infracción de ley al reputar atípicos los hechos imputados y por error facti (art. 849-1º y 2º L.E.Cr.) o error en la apreciación de la prueba, que luego desvía a vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Para combatir el juicio de subsunción o indebida aplicación de un precepto sustantivo la ley procesal obliga a respetar los términos del resultando probatorio (art. 884-3 L.E.Cr.), que el recurrente no cumple, sino que muy al contrario ataca tal relato histórico por considerarlo indebidamente plasmado por error de hecho dimanante de documentos o por falta de pruebas que justifiquen el tenor de dicho relato.

   Por error facti precisaría la invocación de un documento o documentos literosuficientes y como tal cita la grabación del juicio en cuanto soporte que incorpora hechos y datos susceptibles de acreditar precisamente todos los extremos y detalles del desarrollo de la vista oral. Mas, aunque aparentemente pudiera tener cabida en el art. 26 del C.Penal, no se trata de un documento de creación extraprocesal que acredite algun aspecto del hecho objeto de enjuiciamiento, simplemente refleja el desarrollo secuencial del juicio, que es muy diferente.

   El vídeo del juicio ni es documento a efectos casacionales ni posee autarquía probatoria ( nada prueba sino que refleja el propio juicio) y desde luego no cabe por esa vía una reproducción del proceso en casación, al objeto de que esta Sala realice una nueva valoración probatoria. Su cometido es controlar jurídicamente la realizada por el tribunal de instancia y sólo cuando el error deriva de una prueba documental que puede ser valorada de igual modo en la instancia como en casación se autoriza una más cualificada intervención en esta sede judicial, corrigiendo deficiencias apreciativas de la instancia siempre, claro está, que no se halle contradicha por otras pruebas, pues en tal caso sería decisiva la consideración conjunta por parte del tribunal de instancia, órgano único con capacidad valorativa directa. De nuevo en este último caso el control casacional se ceñiría a la simple estructura lógica del proceso valorativo, en evitación de juicios arbitrarios o absurdos.

2. Habría que examinar simplemente, descartado cualquier error facti, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el juicio subsuntivo sobre la aplicación del art. 368 C.P .

   Respecto al primer extremo es evidente que no existió vacío probatorio alguno, sino que quedó debidamente acreditada la participación delictiva del recurrente en el delito imputado. El tribunal contó, entre otros, con los siguientes elementos probatorios de cargo:

   1. la propia confesión espontánea del acusado, no sólo ante la policía y el juez de instrucción, sino en el propio juicio plenario.

   2. el testimonio del coacusado Íñigo que precisó la actividad a que se dedicaba, coincidiendo en el relato con el recurrente.

   3. la declaración del también acusado Agustín que dice haber vendido droga a Bruno y a Carlos Manuel .

   4. lo declarado por los testigos Jesús Manuel, Everardo y Carlos María, que afirmaron que en la noche en que murió de sobredosis Raúl había comprado speed a "Kuki" apodo por el que era conocido el censurante.

   Con todos los datos aportados por las pruebas que acabamos de enumerar en los términos en que resumidamente refleja el acta del juicio se puede concluir que existió prueba bastante, regularmente incorporada al proceso, sometida en él al principio de contradicción y racionalmente valorada por el Tribunal con pleno ajuste a las reglas de la lógica y la experiencia.

   El derecho a la presunción de inocencia no se ha quebrantado.

3. También sostiene dentro de la corriente infracción de ley la atipicidad de los hechos cometidos. A pesar de reconocer que adquiere droga para distribuirla a sus amigos en la discoteca los fines de semana, afirma que ello no dista mucho (o mejor es equivalente) al consumo compartido impune.

   Mas, el recurrente debió acreditar, cosa que no ha hecho, que nos hallamos ante un supuesto excepcional de consumo compartido, para cuyo éxito, según doctrina de esta Sala, debió demostrar las circunstancias siguientes:

   - Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del tipo penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento.

   - El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo.

   - La cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante.

   - La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes.

   - Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales.

   - Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo. No concurriendo las condiciones enumeradas es claro que la calificación jurídica de los hechos se ha realizado con corrección. El acusado oferta en las inmediaciones de una discoteca sustancias estupefacientes a cambio de un precio que hace llegar al tercero proveedor de las sustancias, a cambio de una pequeña comisión. Aunque también consuma droga el recurrente y los actos descritos los realice ocasionalmente la conducta es perfectamente subsumible en el art. 368 C.P .

   El motivo ha de decaer.

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia la inaplicación del art. 66-1º y 2º C.P. (antes 66-4º ) en relación con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El precepto supuestamente infringido, vigente en el momento de comisión de los hechos, permitía rebajar en uno o dos grados la pena si concurrían dos atenuantes o una muy cualificada y ese no es el caso. El motivo parte de un presupuesto fáctico inexistente, como puede comprobarse con la lectura del fundamento sentencial cuarto, que explicitamente descarta el carácter cualificado de la atenuante de dilaciones indebidas (no se aprecia dicha circunstancia como muy cualificada) explicando a continuación las razones.

La pena se halla correctamente fijada, lo que hace que el motivo se desestime.

En el motivo tercero, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se denuncia infracción del art. 21.4º en relación con el 21.6º del C.P ., por entender que concurrió en el recurrente la atenuante "muy cualificada" de confesión eficaz.

1. Alega el recurrente que como consecuencia de sus declaraciones ante la policía el 8 de octubre de 1997 cuando fue detenido (folios 68 a 76), luego ratificadas ante el Instructor, en las que facilitó el nombre de las personas a las que compraba el "speed" y cómo lo hacía, fueron obtenidos los datos que permitieron fundar las escuchas telefónicas y los mandamientos de entrada y registro y finalmente la detención de otras tres personas y averiguados hechos diferentes de los que habían dado lugar a su propia detención que se ciñeron al fallecimiento de Enrique Blanco, con el que nada tuvo que ver el ahora recurrente.

2. Es incuestionable que desde un principio la actitud y comportamiento del acusado fue la de reconocer los hechos que suponía que la policía ya sospechaba, circunstancia que podía a lo sumo tenerse en cuenta en el momento de individualizar la pena, pero que técnicamente hace difícil la estimación de la atenuación interesada y menos con el carácter cualificado que se pretende.

   El primer obstáculo impeditivo sería de carácter formal, con repercusiones en el principio acusatorio o derecho de defensa de las otras partes que podría verse afectado si hasta el momento no se les ha brindado la oportunidad de contradecir la concurrencia o no de la atenuación, en especial al Mº Fiscal y a la acusación popular.

   La atenuación no fue alegada por el recurrente en la instancia, sino que lo hace por primera vez en sede casacional "per saltum" y por ende sin apoyo fáctico en la recurrida, lo que hace que dada la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) que obliga a respetar del modo más absoluto el relato probatorio sentencial (art. 884-3 L.E.Cr.), no aparezca la menor referencia fáctica que pueda respaldar el acogimiento de la atenuante pretendida.

3. No obstante, respecto a la procedencia material de la atenuante, la pretensión impugnatoria tampoco se vería favorecida por ciertas circunstancias que concurren en el caso.

   A nivel dialéctico podemos destacar dos datos:

   1. la confesión no fue espontánea ni anterior al inicio de las investigaciones. Fue la desgraciada muerte del menor Raúl el suceso que desencadenó una intensa investigación policial que llevó a ciertos testigos a manifestar ( Jesús Manuel, Carlos María y Everardo ) que bien directa o indirectamente tenían noticias de que por los días en que ocurrió la muerte del menor, " Macarra ", apodo del recurrente, le había suministrado pastillas, y más concretamente la noche del luctuoso suceso. Luego, la policía ya actuaba con informaciones testimoniales que incriminaban al acusado antes de confesar.

   2. en el plenario ciertos testimonios incriminatorios del recurrente fueron rectificados, llegando a negar que se hubiera dedicado a la venta de drogas, reconociendo a lo sumo que con carácter ocasional suministró droga a los amigos para llevar a cabo un consumo compartido.

   Esta Sala viene negando la atenuante, simple o analógica, cuando se ofrece una versión exculpatoria, tendenciosa, equívoca o interesada, exigiendo coherencia con la verdad y sinceridad al relatar lo objetivamente ocurrido, por cuya razón también deben rechazarse las confesiones tardías, distorsionadas, falaces y las que tratan de disimular la participación del que confiesa.

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 852 L.E.Cr . alega en el último de los motivos la irregular intervención en esta causa de la acusación popular, parte procesal que no se personó inicialmente en forma legal.

El motivo no puede prosperar. Los razonamientos que lo desvirtúan han sido expuestos con absoluta nitidez por el Mº Fiscal.

La cuestión es la siguiente. Los padres del menor Raúl habían interpuesto escrito de querella con fecha 29 de julio de 1998, origen de las D. Previas 1004/98, luego acumuladas a las 947/97 que se transformaron en el presente sumario.

Ello sitúa a los padres como parte legalmente personada en un procedimiento iniciado por el fallecimiento de su hijo que sí tiene algo que ver con el presente, en tanto se acumuló a él. Cosa diferente es que las personas finalmente imputadas en la causa lo sean por hechos que no consta guarden relación "típica y punible" con la muerte inicialmente investigada.

Fue precisamente eso, la delimitación del objeto del proceso a hechos ajenos penalmente a la muerte de Raúl, lo que hizo comprender que la actuación procesal de los padres de aquél, en tanto no era éste sujeto pasivo del delito (pues en tráfico de drogas lo es la colectividad en abstracto) debía ajustarse a los presupuestos de la acción popular, razón por la que se suspendió el juicio oral y se concedió a la acusación particular plazo para subsanación de la irregularidad de su posición procesal convirtiéndose en acusación popular mediante la prestación de la oportuna fianza. Esta conversión de la acusación particular, ya improcedente, en acusación popular nada tiene de irregular o anómalo si se tiene cuenta que la acción popular puede incorporarse al procedimiento ya iniciado sin necesidad siquiera de querella.

Consecuentemente el tribunal procedió con absoluta corrección y de no haber permitido la personación de la acusación popular o el ejercicio de los pertinentes recursos, como parte legítima del proceso, habría vulnerado sus derechos.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Carlos Manuel .

Con sede en el art. 849-2 L.E.Cr . considera que el tribunal incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. En el análisis argumental del motivo de inmediato se detecta la desviada interpretación que el recurrente hace de las posibilidades que le brinda el cauce procesal que utiliza.

   Invoca como documentos las declaraciones de los testigos y el acta del juicio oral, cuando ni una ni otro son documentos a efectos casacionales. En nueve apartados analiza los testimonios de los acusados (los tres primeros) y de seis testigos más (del cuarto al noveno), censurando la apreciación del tribunal y dando una interpretación diferente -lógicamente interesada- a los testimonios que examina.

2. El motivo carece de fundamento, existiendo argumentos formales que lo abocan al fracaso.

   En primer lugar no expresa que aspecto del factum debe ser suprimido, completado o de otro modo alterado.

   Ningún error apreciativo destaca que se deduzca de un documento no contradicho por otras pruebas y que posea relevancia causal respecto al fallo.

   Pero además ni las declaraciones de testigos, aún hallándose documentadas, no dejan de ser pruebas de carácter personal y no documental.

   El concepto de documento lo ha fijado este tribunal en numerosas resoluciones que el Fiscal se encarga de destacar.

   Se parte como base de la definición auténtica del art. 26 C.P ., que siempre se consideró válida, pero insuficiente. A efectos casacionales serán documentos "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad". El Tribunal Supremo en ausencia de definición auténtica, ha podido perfilar todavía más el concepto normativo de documento considerando que lo es "todo soporte indeleble en el que se plasman contenidos de procedencia humana, significativos, con carácter original y finalidad probatoria, que han de estar integrados en la causa, ser literosuficientes y no estar contradichos por otras pruebas".

   Faltando la mención de un documento de este tipo el motivo ha de claudicar.

En el segundo y último motivo, al socaire del art. 849-1º L.E.Cr ., denuncia infracción del art. 66-4º C.P . vigente al ocurrir los hechos por entender que debió bajarse la pena en uno o dos grados en atención a la atenuante "muy cualificada" de dilaciones indebidas.

Incurre como los correcurrentes en la equivocación de que tal atenuante no se la considera cualificada, cuando el fundamento sentencial cuarto y en consonancia con él el fallo de la sentencia nos indican que se consideró con el carácter de simple.

El motivo coincide con los planteados por José Antonio Cambra (décimo), Carlos Cabanes (segundo) y Santiago Cambra (segundo).

La decisión desestimatoria ha de ser la misma.

La desestimación de todos los motivos alegados deben dar lugar a la imposición de las costas a los recurrentes, conforme establece el art. 901 L.E .Criminal.

III.