STS 1998/2000, 28 de Diciembre de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, instruyó Sumario 13/98 contra P. M. L. R., por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la, Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimotercera, que con fecha 25 de Junio de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado, P. M. L. R., mayor de edad, sin antecedentes penales, en prisión provisional por ésta causa desde el dia 8 de diciembre de 1.998, llegó, en ésta misma fecha, al aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de Bogotá, en el vuelo AV-010 de la Compañía Avianca, con 97 bolas de cocaína, que llevaba en el interior de su cuerpo, con un peso total de 562,3 gramos y una pureza del 57,8%, cuyo valor en el mercado ilícito, se estima en 4.000.000.--ptas.- Al procesado, se le ocuparon 955,- $USA, y un billete de vuelo expedido a su nombre, con itinerario Barranqulla-Bogotá-Madrid-Bogotá-Barranquilla.- El procesado, que tiene a su cargo a su esposa y trés hijos menores, carente de recursos, se prestó al transporte de la droga, cambio de dinero, para hacer frente a las necesidades económicas de su familia". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado, Pablo Martín Leyes Rosales, como autor de un delito contra la salud pública, referido a tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 12.000.000.- de pesetas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.- Es de abono para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por la presente causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Pablo Martín Leyes Rosales, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en UN UNICO MOTIVO: Por Quebrantamiento de Forma del art. 850.1º de la LECriminal.

La representación de Pablo Martín Leyes Rosales formalizó su recurso, alegando UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, por indebida aplicación de los arts.

21.1º en relación con el 20.5º, ambos del Código Penal de 1995.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Diciembre de 2000.

P. M. L.. R. fue condenado en la sentencia de 25 de Junio de 1999 dictada por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia con la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, más multa de doce millones de ptas. Contra dicha sentencia formaliza recurso de casación el Ministerio Fiscal, que lo hace por un único motivo, por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal por aplicación indebida del art.

21-1º en relación con el 20-5º del vigente Código Penal, censurando la aplicación en la sentencia de la eximente incompleta de estado de necesidad.

También formaliza recurso de casación la representación del condenado, Pablo Martín Leyes Rosales que lo vertebra por un único motivo por Quebrantamiento de Forma.

Recurso del Ministerio Fiscal.

El examen de la cuestión suscitada por el Ministerio Fiscal en su recurso va a ir precedido de una reflexión inicial.

Por decirlo con las mismas palabras utilizadas en el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas celebrada en Viena el 20 de Diciembre de 1988 --BOE 10 de Noviembre de 1990-- "la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y substancias psicotrópicas.... representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".

Precisamente la gravedad y complejidad del problema del tráfico de drogas no consiente tratamientos reduccionistas de naturaleza exclusivamente penal. Obviamente la respuesta penal es tan legítima como insuficiente tanto por las implicaciones macroeconómicas del tema, como singularmente frente a los escalones más bajos de la red clandestina de producción y distribución de drogas así como frente a los pequeños vendedores que financian de este modo su propio consumo.

En todo caso la intervención penal, siempre legítima y necesaria debe ser respetuosa con los propios principios y valores que definen el sistema de justicia penal de una sociedad democrática, sin que la gravedad que representa el tráfico de drogas desde cualquier punto de vista pueda permitir el desarme del sistema de garantías que, en esencia, es el sistema penal.

De igual manera, la interpretación judicial de las normas penas no debe conducir a unos resultados que en la práctica pueda suponer una efectiva derogación --por su inaplicación-- de las normas generales sobre la teoría del delito y la de su participación, así como sobre los institutos existentes para graduar la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad de los intervinientes, porque ello pudiera ser exponente de un derecho penal de excepción ante la gravedad del ataque a los bienes jurídicos puestos en peligro por el delito, en concreto en referencia al tráfico de drogas.

Desde esta reflexión inicial pasamos a estudiar la censura que se efectúa por el Ministerio Fiscal en relación a la eximente incompleta de estado de necesidad aplicado en la sentencia.

Dejando al margen el debate sobre la naturaleza jurídica de este instituto, según que el conflicto sea entre bienes jurídicos desiguales o iguales, respecto de lo que existen teorías unitarias que le asignan la naturaleza, siempre de causa de justificación, frente a otro sector que de acuerdo con la teoría de la diferenciación distingue el supuesto de conflicto entre bienes desiguales en cuyo caso se estaría en un supuesto de justificación --estado de necesidad justificante-- que eliminaría la antijuridicidad de la conducta, frente al conflicto entre bienes desiguales en cuyo caso se estaría en causa de exculpación --estado de necesidad exculpante-- sobre la base de la no exigibilidad de otra conducta, es lo cierto que la reiterada y constante doctrina de esta Sala --entre las más recientes SSTS números 43/98 de 23 de Enero, 306/98 de 27 de Marzo y 585/98 de 27 de Abril, así como las sentencias en ellas citadas--, vertebran esta causa de exención en la propia situación de tal estado de necesidad que actúa como presupuesto conceptual de la eximente, estado de necesidad que se vertebra alrededor de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno. Tanto la doctrina científica como la de esta Sala estiman que la producción del mal debe ser inminente, grave y sin que pueda ser soslayado o evitado por otras vías o procedimientos menos lesivos o perjudiciales. Evidentemente la realidad del conflicto, con los elementos explicitados debe ser valorado a posteriori por el Tribunal mediante un juicio ex ante en cuya virtud tras la recreación intelectual de la situación pueda confrontarse la misma con el concepto doctrinal y jurisprudencial expuesto.

Objetivada esta situación, sin la que no puede hablarse de estado de necesidad ni como eximente ni como eximente incompleta, deben, además, concurrir los elementos siguientes: a) Que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar; b) Que el sujeto que obre en ese estado no lo haya provocado intencionadamente y e) Ausencia de obligación de sacrificio por razón del cargo u oficio.

Desde estos presupuestos, la presente censura casacional protagonizada por el Ministerio Fiscal, se dirige a cuestionar la eximente de estado de necesidad, que con el valor de eximente incompleta ha sido apreciada en sentencia. Recordamos que los hechos que contraen al viaje en avión desde Bogotá efectuado por P. M. L. R. llevando en el estómago 97 bolas de cocaína con un peso total de 562,3 gramos y una pureza de 57,8 %. De entrada hay que convenir, que la cantidad de cocaína pura, descontadas otras substancias se aproxima a los trescientos gramos, cantidad que excede de los 120 gramos netos a partir de los cuales por decisión jurisprudencial de esta sala debe estimarse aplicable el subtipo de notoria importancia, ante la decisión del Poder Legislativo de residenciar este esencial elemento normativo del tipo en el sistema judicial, y singularmente en esta Sala de Casación en atención a su func ión de policía jurídica y como tal último intérprete de la legalidad penal y garante del principio de seguridad jurídica. El criterio expuesto reiterando el existente con anterioridad a la vigencia del actual Código Penal, fue el que prevaleció en la Sala General de 5 de Febrero de 1999, y a el debemos atenernos en tanto no sea modificado.

Entrando ya en el estudio del estado de necesidad, para la verificación en esta sede casacional de la corrección de la decisión judicial adoptada en la sentencia recurrida, debemos partir del relato de hechos en el que debe --debería-- reflejarse con nitidez y claridad la colisión de derechos que vertebra el instituto del estado de necesidad con esas notas de inminencia, gravedad e insoslayabilidad referidas. Al respecto el factum recoge textualmente lo siguiente "....El procesado que tiene a su cargo a su esposa y tres hijos menores, carente de recursos, se prestó al transporte de la droga, a cambio de dinero, para hacer frente a las necesidades económicas de su familia....". En el Fundamento Jurídico se justifica el juicio de certeza expuesto en base a la documentación presentada por el condenado relativa al impago del colegio de sus hijos a partir del curso lectivo de 1996, así como los recibos de luz, agua y gas de su vivienda, habiendo sido requerido de pago, estando igualmente acreditado que con fecha 9 de Noviembre de 1998, fue requerida por un despacho jurídico Dª Yesenia María Annicharico, titular de la vivienda que ocupan para que abonara la cantidad de 2.000.000 de pesos por impago de la hipoteca que pesa sobre dicha vivienda.

Hay que convenir, que una situación como la expuesta no describe una situación de conflicto o de colisión con las características de grave, inminente e inevitable por otras medidas, como de manera reiterada ha interpretado la jurisprudencia de esta Sala. En tal sentido pueden citarse las sentencias números 43/98 de 23 de Enero, 306/98 de 27 de Marzo, 585/98 de 27 de Abril, 1617/97 de 9 de Marzo de 1998 y la nº

1662/2000 de 26 de Octubre, todas ellas se han pronunciado en relación a la admisibilidad del estado de necesidad en relación con la grave situación económica del sujeto reflejando situaciones de transportes de droga semejantes a la ahora examinada, en términos negativos.

No afirmamos la imposibilidad sic et simpliciter de estimar el estado de necesidad en relación al tráfico de drogas lo que afirmamos más limitadamente, hic et nunc es que esta crisis económica narrada en el factum de la sentencia no obstante su gravedad, tiene unos caracteres generales y difusos que por comparación y ponderación con los riesgos reales que iban a suponer la distribución de la droga que transportaba el condenado, se revelan en este caso como un mal inferior frente a estos últimos, por lo que entra en cuestionamiento la propia existencia del estado de necesidad que actúa como presupuesto de la causa de justificación.

Procede la estimación del motivo del Ministerio Fiscal y en consecuencia la eliminación de la eximente incompleta aplicada, lo que se hará en la segunda sentencia sin que sea preciso modificar el factum porque precisamente el relato referido a la situación de necesidad no contiene los elementos fácticos necesarios para dar vida a la eximente incompleta apreciada.

Recurso de P. M. L. R..

Como ya se anunció, el recurso del condenado lo es por un único motivo, por error in procedendo con base en el art. 850-1º LECriminal por denegación indebida de pruebas propuesta en tiempo y forma.

La Sala sentenciadora, en su Fundamento Jurídico tercero justifica la denegación de la prueba testifical de otro interno --a la sazón-- en el Centro Penitenciario de Soto del Real que había sido propuesto por la defensa del recurrente en razón a ser del mismo pueblo que el recurrente, haber viajado en el mismo vuelo y ser conocedor de la situación familiar y económica del condenado. Consta al folio 44 del Rollo de la Audiencia que en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, se propuso dicha testifical que fue rechazada fundadamente por la Sala en su auto de 31 de Mayo de 1999 --folio 67--.

En el Plenario reprodujo la petición explicitando las razones de su necesidad con idéntico resultado adverso, se efectuó la oportuna protesta que consta al folio 99, en el propio acta del Plenario. Posteriormente, por escrito de 26 de Junio, con el fin de preparar el recurso de casación presentó el pliego de preguntas que hubiera hecho al testigo a fin de que esta Sala de Casación pudiera comprobar la necesidad de tal prueba.

Ciertamente que el recurrente ha cumplimentado los requisitos formales habilitantes del motivo previstos en el motivo 850-1º, pero no le acompaña la razón en cuanto al fondo. En efecto, dos son los extremos que pretendía probar con tal testimonio el recurrente, y así se deriva del propio pliego de preguntas: a) la situación de estado de necesidad del recurrente dada la condición de vecino del mismo pueblo que tenía el testigo y b) que el recurrente espontáneamente y antes de req uerimiento policial alguno, en el control policial en el aeropuerto de Barajas manifestó ser portador de drogas.

Ninguno de los dos extremos justifican la necesidad de la prueba, el primer aspecto porque como ya se recogió en la sentencia recurrida, habiéndose presentado y admitido prueba documental sobre tales extremos se patentiza la contingencia de la prueba testifical máxime cuando en este control casacional y por estimación del recurso del Mi nisterio Fiscal se ha declarado la inexistencia del estado de necesidad apreciado en la instancia. El segundo aspecto porque la Sala dispuso de otras testificales en concreto las del agente policial que detuvo al recurrente, y que como testigo e interviniente directo del diálogo que iba a narrar el testigo propuesto, afirmó con claridad que el recurrente nada le dijo en el sentido interesado, antes bien, que venía como turista y al verle nervioso entró en sospecha, siendo cierto que P. M.. accedió a que se le efectuara un control radiológico, tras lo que fue detenido al verificar la existencia de un número de bolas sugerentes de contener droga, lo que así evidenció el análisis posterior.

El motivo debe ser desestimado.

No obstante esta desestimación, en la medida que la formalización del recurso pone de manifiesto una discrepancia con la sentencia dictada y un deseo de revocación en beneficio del recurrente -voluntad impugnativa--, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala al respecto --Sentencias números 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero y 306/2000 de 22 de Febrero, entre las más recientes--, la Sala va a centrar su examen en dos cuestiones que no han merecido el reproche de la defensa, pero que lo tienen en esta sede casacional. La primera se refiere a la imposición de la pena de multa. Dicha pena aparece de imposición obligatoria en el art. 368 del Código Penal pero tiene como presupuesto indispensable la existencia de un informe oficial que determine el valor de la droga aprehendida. No existiendo dicho informe, y según doctrina de esta Sala --SS 542/2000 de 12 de Abril, 1085/2000 de 26 de Junio y 1501/2000 de 2 de Octubre, entre otras--, no procede la imposición de la misma por falta del presupuesto indispensable para su imposición.

En el presente caso, el examen de las actuaciones evidencia que se encuentra ayuno de toda prueba acreditativa de la valoración de la droga aprehendida. Simplemente, en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal --elevado a definitivo-- folio 35 del Rollo de Sala, se fija el valor de la droga en 4.000.000 Ptas. la Sala aceptando acríticamente dicho valor, y de acuerdo con la posibilidad legal prevista en el art. 369 --multa del tanto al cuádruplo-- impone el triple, esto es 12.000.000 Ptas., con olvido, dentro de la lógica de la tesis mantenida, de haber rebajado el importe de la multa por la concurrencia de la eximente incompleta que aprecia.

En cualquier caso, toda la argumentación cae ante la inexistencia de prueba acreditativa del valor de la droga, en consecuencia procede la eliminación de la pena de multa.

La segunda cuestión se refiere al comiso del dinero ocupado al recurrente --955 dólares-- en el momento de su detención en el aeropuerto --folio 7--. Ciertamente que el art. 127 del Código Penal impone, como consecuencia accesoria del delito, la pérdida de los efectos que de ellos provengan, para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al dinero aprehendido al recurrente ni en el factum, ni en la fundamentación, apareciendo por sorpresa en el fallo el comiso de los 955 dólares USA que llevaba el recurrente.

En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase el dinero que le fue ocupado al recurrente como una consecuencia accesoria del delito, no procede tal comiso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por esta Sala dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por el condenado, y por lo tanto sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia en contra del propio recurrente.

Procede en consecuencia dejar sin efecto el comiso del dinero, 955 dólares. No se plantea problema con el comiso de la droga dada la condición de género prohibido.

Todo ello, supone la admisión parcial del recurso del condenado, bien que por razones y en extensión diferente de la causa esgrimida.

Procede la declaración de oficio de las costas de los dos recursos instados, dada la estimación total del recurso del Ministerio Fiscal y la parcial del formalizado por la representación legal de P. M. L..