SAP Santa Cruz de Tenerife 314/2009, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE |
| ECLI | ES:APTF:2009:728 |
| Número de Recurso | 51/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 314/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
SANTA CRUZ DE TENERIFE
SENTENCIA Nº 314/09
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)
MAGISTRADOS
Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla
D. Jaime Requena Juliani
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 31 de marzo del año dos mil nueve.
Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 51/2.008, correspondiente al Procedimiento abreviado nº 37/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, contra D. Íñigo, mayor de edad, nacido el 28 de agosto de 1.965, con D.N.I. nº NUM000, con domicilio en Avenida DIRECCION000 num. NUM001,Tejina-La Laguna, por el delito contra la salud pública, representado por el Procurador D. Tomás Rumeu de Lorenzo Cáceres y defendido por el Letrado D. Emeterio Antonio Rivero Rivero, respectivamente, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial como consecuencia de la auto de 14 de mayo de 2.008, del Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna, acordándose por auto de 19 de marzo de 2.009 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio y señalándose para la celebración del juicio oral el día de la fecha.
El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, comprendido en el artículo 368, del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado D. Íñigo ; conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal, no concurriendo en su persona circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera a D. Íñigo por el delito contra la salud pública la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 4.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses si la pena a imponer fuese inferior a los cuatro años de prisión, condenándoles al pago de las costas procesales; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal.
La defensa del acusado negó los hechos objeto de la acusación, solicitando la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.
Probado y así se declara que:
Sobre las 1,30 horas del día 6 de Febrero de 2.007 el acusado Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en las afueras del Bar "Cheers" sito en la Plaza de El Ramal de Tejina, teniendo consigo 3 envoltorios que contenían respectivamente 20,0329 gramos de la sustancia gravemente perjudicial para la salud conocida como cocaína, con una riqueza del 23,4%, que tiró al suelo, y 19,3633 gr. y 15, 2.057 gr. de la misma sustancia, con riqueza respectiva del 25,2% y del 23%, que guardaba en el bolsillo de la chaqueta. Dichas sustancias las pretendía vender a los consumidores del lugar cuando fue detenido por efectivos de la policía, quienes intervinieron al acusado 210 euros.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.
El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».
Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.
Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.
Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».
Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así...
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