STS 617/2012, 17 de Julio de 2012

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), en el recurso de Apelación al Jurado nº 1/2011, procedente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, Rollo nº 1/2010 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Loja, causa núm. 1/2009, por asesinato y amenazas contra Miguel , Montserrat y Carlos Francisco dictó sentencia con fecha 21 de febrero de dos mil once que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO: ... Con fecha 3 de noviembre de 2010, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

"A tenor del veredicto del Jurado, son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declaran, los siguientes:

1) El día 22 de noviembre de 2008, cuando sobre las 19Ž00 horas Diana , de 34 años de edad, volvía de Granada tras realizar sus compras y pasó por la puerta del domicilio de su cuñado Miguel , de 54 años, y de su hermana Montserrat , de 53 años, Miguel lo paró para preguntarle sobre un conflictivo muro lindero entre ambos domicilios, por el que ya habían discutido anteriormente, al entender el acusado que Samuel lo había construido sin su consentimiento. Samuel se enfadó con Miguel , y le dio una patada en la pierna, interviniendo entonces el también acusado Carlos Francisco , hijo de Miguel y Montserrat , quien le dijo: "Toni, mi padre te está hablando bien ¿por qué no lo tratas bien?... pégame a mí..."; y como Samuel siguió su camino, cuando ya subía por el callejón hacia su casa, Carlos Francisco hijo, con objeto de obligar a Samuel a volver hacia la casa de sus padres, le dijo: "¡Baja maricón, que te voy a matar!".

2) Samuel , hermano de la acusada Montserrat , se hallaba enemistado con ésta desde hacia tiempo, y no era la primera vez que los cuñados se enzarzaban en una discusión, pues así ocurrió al menos en dos ocasiones durante el mes de agosto de 2008. En una de ellas, Samuel discutió con su hermana y con su padre, y dijo: "Al payo (refiriéndose a Miguel ) lo tengo que matar. En otra, cogió a Miguel por la espalda y lo tiró al suelo, propinándole una patada en las costillas. Por eso, el acusado Miguel subió a la primera planta de la vivienda y cogió una escopeta del calibre 12 que tenía sobre un armario, introduciéndole un cartucho que encontró en la planta baja.

3) Samuel le manifestó a su compañera sentimental Enriqueta lo sucedido, y como tenía que volver al coche par recoger el resto de la compra, aun pensando que la amenaza era infundada, pues no había tenido ningún problema anterior con su sobrino, optó por recoger de la cocina, como defensa, dos cuchillos de 21Ž2 cm. y 20 cm. de hoja, terminados en punta, que sujetó por el mango y con la hoja hacia arriba, uno con dda mano, de modo que quedaran ocultos tras los antebrazos, y le pidió a Ángela que lo acompañara, saliendo seguidamente de la vivienda, seguido a poca distancia por su hija Azahara, de 3 años de edad, y por Ángela .

4) Al llegar Samuel a la esquina de la vivienda de los acusados Miguel y Montserrat , estando éstos y también Carlos Francisco a la altura de la puerta esperando a que Samuel apareciera, pues Carlos Francisco acababa de comprobar que ya bajaba, sin haberse apercibido aún de que aquél portaba los cuchillos ocultos tras los antebrazos, al girar Samuel la esquina, Miguel , que portaba una escopeta de su propiedad marca "Franchi", con nº de identificación NUM000 , del calibre 12/70, con una longitud total de 1Ž135 m. y cargada con un cartucho de perdigones, le efectuó un disparo a una distancia de 1Ž5 m. del cuerpo de Samuel , impidiendo cualquier defensa que hubiera podido realizar éste.

5) Dicho disparo alcanzó a Samuel en la región subclavicular derecha, cerca de la línea media esternal, y le causó la muerte prácticamente en el acto, al afectarle a la cavidad torácica con lesión de un vértice pulmonar y destrucción de la cuarta vértebra, lesiones éstas que le produjeron un shock hipovolémico.

6) Inmediatamente después de producirse el disparo apareció Enriqueta , quien trató de socorrer a su compañero, llegando a apartar del mismo uno de los cuchillos que portaba, al tiempo que Montserrat la amenazaba diciéndole: "¡ Toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu niña!", lo cual provocó el natural temor en Ángela , que abandonó el lugar presa del pánico.

7) El acusado Miguel se puso a disposición de los policías locales que se personaron de inmediato en su domicilio, les presentó la escopeta y colaboró en todo momento, reconociendo los hechos, aunque no de una manera franca, veraz y sin ocultación de datos relevantes, y aguardando a que compareciera la Guardia Civil.

8) Los acusados Miguel y Carlos Francisco actuaron instigados por el odio cerril y la envida irresistible que Montserrat sentía hacia él, por haberse educado con gran sacrificio económico de la familia -condición humilde- y haber realizado estudios universitarios de Derecho.

Además, a la vista de la documental obrante en autos, ha de darse también como probado que de la unión de Samuel y de Enriqueta nació una segunda hija, Aida , el NUM001 de 2009".

La expresada Sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que de conformidad con el veredicto del Jurado, Absuelvo a los acusados Miguel , Montserrat y Carlos Francisco del delito de asesinato, que se les ha atribuido en la presente causa, y a Carlos Francisco del delito de amenazas que igualmente se le ha atribuido.

Por el contrario, CONDENO a los acusados Miguel , Montserrat y Carlos Francisco , como autor, inductora y cómplice, parentesco en los dos primeros, y la abuso de superioridad ("alevosía menor") en todos ellos, a las siguientes penas:

-Catorce años y seis meses de prisión para los acusados Miguel , Montserrat , con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de residir y acudir a la localidad de Montefrio y a la ciudad de Barcelona, y, en cualquier caso, de aproximarse a menos de un kilómetro de la viuda, hijas, padres y hermanos de la víctima, o de sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros donde pudieran encontrarse, hasta la extinción total de la condena de prisión.

-Siete años, seis meses y un día de prisión para el acusado Carlos Francisco , con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de residir y acudir a la localidad de Montefrio y a la ciudad de Barcelona, y, en cualquier caso, de aproximarse a menos de un kilómetro de la viuda, hijas, padres y hermanos de la víctima, o de sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros donde pudieran encontrarse, hasta la extinción total de la condena de prisión.

Asimismo CONDENO a la acusada Montserrat , como autora de un delito de amenazas (sobre Enriqueta ), con la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de un año, tres meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo drante el tiempo de la condena.

En el ámbito de la responsabilidad civil, condena a los tres acusados a indemnizar a Enriqueta en la suma de ciento cuatro mil ochocientos treinta y siete euros con cincuenta y dos céntimos (104.837Ž52 euros), y a sus hijas Azahara y Aida en la suma de cuarenta y tres mil seiscientos ochenta y dos euros con treinta céntimos (43.682Ž30 euros) para cada una, en todo caso con el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia. Dichas indemnizaciones se distribuyen entre los responsables de la siguiente manera: los acusados Miguel y Montserrat responderán solidariamente entre sí de tres cuartas partes, y el acusado Carlos Francisco de una cuarta parte. Ello no obstante, aquéllos y éste responderán subsidiariamente entre sí por sus respectivas cuotas.

Impongo a los condenados las costas del proceso con arreglo a las siguientes especificaciones: en relación con las costas generales y las causadas por la segunda acusación particular, Miguel responderá de una quinta parte, Montserrat de dos quintas partes y Carlos Francisco de una quinta parte, declarándose de oficio la restante quinta parte; y en relación con las causadas por la primera acusación particular, Miguel responderá de una quinta parte, Montserrat de dos quintas partes y Carlos Francisco de una quinta parte, declarándose de oficio la restante quinta parte; y en relación con las causadas por la primer acusación particular, Miguel responderá de una cuarta parte, Montserrat de dos cuartas partes y Carlos Francisco de una cuarta parte.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará a los condenados el tiempo que hayan permanecido privados cautelarmente de libertad durante la tramitación de la causa".

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), con fecha 21 de febrero de 2011 , dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de los acusados Miguel y Montserrat , y desestimando el formulado por la representación de Carlos Francisco , contra la sentencia de 3 de noviembre de 2010 dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda , debe revocar y revoca parcialmente dicha sentencia en el sentido de:

Condenar a Miguel como autor material del delito de homicidio por el que venía acusado, con la agravante de abuso de superioridad y sin ninguna más circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de doce años, seis meses y un día de prisión, con las accesorias que quedaron impuestas en la sentencia apelada;

Condenar a Montserrat como cómplice del delito de homicidio por el que venía acusada, con la agravante de abuso de superioridad y sin ninguna más circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de residir y acudir a la localidad de Montefrío y a la ciudad de Barcelona, y, en cualquier caso, de aproximarse a menos de un kilómetro de la viuda, hijas, padres, y hermanos de la víctima, o de sus domicilios, lugares de trabajo o cualesquiera otros donde pudieran encontrarse, hasta la extinción total de la condena de prisión;

Condenar a Montserrat como autora del delito de amenazas del que venía acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión.

En cuanto a la responsabilidad civil impuesta en la sentencia apelada, se distribuirá del siguiente modo: Miguel deberá responder de tres cuartas partes del importe indemnizatorio, y Montserrat y Carlos Francisco responderán solidariamente de la cuarta parte restante, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de unos respecto de otros conforme a lo establecido en el artículo 116.2 CP .

Con confirmación delr esto de los pronunciamientos de la sentencia apelada que no hayan sido impugnados ni revocados.

Sin especial condena al pago de las costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de icnco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y complimiento de lo definitivamente resuelto."

Segundo.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Carlos Francisco ; la acusación particular en nombre y representación de Alexis , Diana , Leticia , Claudio , Fidel , Sara , Ángela ; la acusación particular en nombre y representación de Enriqueta ; y Montserrat (adherido Miguel ), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Tercero.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Montserrat (al que se adhiere Miguel ):

PRIMERO.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que considera probados.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción con los hechos declarados probados.

No se desarrolla por entender que no concurre en este caso términos contradictorios.

TERCERO.- Infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en lo referente a la motivación del veredicto, que no ha sido razonado ni explicado respecto a los hechos imputados a Montserrat .

CUARTO.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los artículos 29 y 63 en relación con el artículo 138 del Código Penal .

SEXTO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 168.2º del Código penal .

La representación de Carlos Francisco :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 14.1 de la Constitución Española por:

1. Falta de motivación del veredicto.

2. Por contener contradicciones que deberían haber dado lugar a la devolución del mismo al Jurado.

TERCERO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 22.2 , 29 y 138 del Código Penal .

La representación de Enriqueta :

PRIMERO.- Infracción del artículo 849.1º por no aplicación de la circunstancia mixta del artículo 23 del Código Penal en calidad de agravante.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 28 a) en relación con el artículo 138 del Código Penal (autoría por inducción).

La representación de Alexis , Diana , Leticia , Claudio , Fidel , Sara y Ángela :

PRIMERO.- Violación del derecho a la tutela judicial efectiva, quejándose de que el Tribunal Superior de Andalucía haya modificado los hechos probados por la sentencia del Tribunal de Jurado, concluyendo hechos de manera diferente.

SEGUNDO.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º por falta de aplicación del artículo 28 a) en relación con el artículo 138 del Código penal a la acusada Montserrat .

TERCERO.- Por igual vía, considera infringida por no aplicación de la norma del artículo 23 del Código Penal .

Cuarto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Quinto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de julio de 2012.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia por falta de claridad de los hechos probados. Ya señalamos en el previo de esta Sentencia que la recurrida es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia que conoce de la apelación. La cuestión deducida en el presente motivo ya fue resuelta por dicha instancia y a su análisis, acertado y correctamente razonado, ha de estarse. Tan sólo indicar que la recurrente hace un alegato genérico de la falta de claridad, sin la concreción precisa y se refiere básicamente a la prueba de los hechos no a la relación fáctica, por otra parte, correcta e inteligible.

En el tercer motivo del recurso plantea una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación respecto a la condena de la recurrente, y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima. Con relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, hemos declarado que el derecho fundamental es un derecho racional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr. art. 11.1 de la Declaración Universal de Derecho Humanos ; art. 14.2 Pacto de Nueva York ; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derechos Humanos ). Su espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba.

En términos de la STS 6.2.95 , "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deduciones o inferencias".

La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases:

1. La percepción sensorial de la prueba.

2. su estructura racional.

La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración.

Pues bien, el Tribunal de Jurado ha conformado su convicción, y así lo expresa en la motivación de su convicción, sobre el testimonio unánime de tres testigos presenciales de los hechos que los vieron, y en las periciales que al efecto se practicaron en el juicio oral. La participación en los hechos del condenado Miguel , y la presencia en los mismos hechos de la recurrente, que espetó a la mujer del fallecido la frase de alto contenido amenazador, resulta de los tres testigos que presenciaron los hechos. Además el tribunal del jurado ha tenido en cuenta las periciales sobre la muerte inmediata de la víctima y la distancia desde la que se efectuaron los disparos, a 1,5 metros, nada mas doblar la esquina. Como señala la motivación de la sentencia, el hecho de la causación de la muerte por los disparos del condenado como autor del homicidio, es un hecho admitido pro todos, incluso por los acusados que justifican la acción en una respuesta a un acometimiento de la víctima. Sin embargo, los testigos son contestes en afirmar que no presenciaron tal acometimiento. Ello le lleva a motivar al Magistrado ponente de la sentencia del Tribunal de Jurado que no existe duda sobre la participación del condenado por delito de homicidio. Con respecto a la recurrente, inicialmente condenada por inductora del delito de homicidio, y tras la apelación, como cómplice, la prueba valorada por el Jurado resulta de su presencia reconocida por todos y por las testificales que han expresado el convencimiento sobre la instigación al hecho, ya advertida con ocasión de una boda en la que la acusada manifestó que no invitaran al fallecido pues iba a morir, y tras los hechos, al dirigirse a la mujer del fallecido, amenazándole de muerte porque ya habían matado a su marido, por cierto hermana de la acusada. El tribunal de Jurado lo explica en la motivación y la sentencia lo recoge como fundamento de la convicción.

Como dijimos en la STS 92/2010, de 15 de febrero , de acuerdo a nuestra jurisprudencia, cuando se trata de un Tribunal de Jurado, lo que se solicita de los jueces legos no es una exposición razonada de la convicción, que sí se exige al Juez profesional, sino una declaración de voluntad sobre la base de una valoración en conciencia de la prueba practicada. Consciente el legislador de la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, exige una sucinta motivación que se rellena con la identificación de la fuente de la convicción del Tribunal, máxime cuando se trata de prueba directa la que es objeto de valoración en la que esa identificación, unido a la lectura del acta del juicio oral, permite identificar con seguridad las pruebas en la que se apoya la convicción.

La expresión de esa prueba, como principal, satisface las exigencias de la sucinta explicación del art. 61 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado .

La concurrencia de la precisa actividad probatoria y la suficiencia de la motivación por parte del tribunal de Jurado es una cuestión resuelta acertadamente en la sentencia del tribunal Superior de Justicia de Andalucía a la que forzosamente hemos de remitirnos para la desestimación de este motivo.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la aplicación indebida de los arts. 29 y 63 del Código penal . Obviamente el motivo sólo puede ir referido a quien ha sido condenado a título de complicidad, en el supuesto de Montserrat , y su estimación en nada puede ir referida a Fidel , recurrente adhesivo, condenado como autor directo.

Recordamos que el Tribunal de Jurado condenó a esta recurrente como autora por inducción, y la sentencia dictada en apelación altera ese título de imputación y lo sustituye por el de cómplice. A este último título de imputación se refiere el recurso formalizado.

El motivo es formalizado por error de derecho lo que supone que la impugnación parte del hecho probado discutiendo la errónea aplicación del derecho al hecho. Éste, en el particular que interesa a la impugnación refiere que Montserrat , la recurrente, se encontraba junto a su marido Fidel , en primer lugar cuando ocurre la primera discusión que termina propinando una patada la víctima a su marido. En un segundo momento, cuando baja de su vivienda la víctima, la recurrente está junto a su marido que, previamente, se había dirigido a su vivienda a coger una escopeta con la que espera la bajada de la víctima. Al verla, la dispara con la escopeta de caza que portaba. Seguidamente refiere que tras los hechos aparece la mujer de la víctima para tratar de socorrer a su compañero momento en el que Montserrat la amenazó diciendo "¡toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu niña". Hemos de completar este hecho con las afirmaciones de naturaleza fáctica que obran en la fundamentación de la sentencia en la que refieren que días antes la acusada había advertido que no invitaran a una boda a la víctima que iba a morir, y se fundamenta esa convicción sobre la existencia de una profunda enemistad entre los dos hermanos, y en el convencimiento de ser la instigadora de los hechos, de la muerte de Diana .

El Jurado la considera inductora del homicido, y el Tribunal Superior de Justicia rebaja esa imputación para condenarla como cómplice, sobre la argumentación siguiente: el relato fáctico no dice en qué circunstancias, momento y forma se indujo a la muerte de la víctima. En la sentencia del Tribunal Superior se apoya en la declaración del Jurado, punto 32 del objeto del veredicto del que resulta probado que " Montserrat participó activamente en la muerte de su hermano Samuel mediante actos anteriores y coetáneos de carácter subordinado o de mero auxilio al del autor directo del hecho", prestando con su presencia un apoyo presencial al autor para "ejercer una influencia favorecedora en la causación del resultado típico, propiciando una mayor seguridad en la realización del acto criminal y fortaleciendo la disposición psíquica del autor". Señala el Tribunal Superior en su sentencia que ese apoyo presencial y ese fortalecimiento de la disposición del autor en la ejecución del hecho es lo que ha llevado a su condena por inducción al homicidio pero, desaparecido éste, resta un título de imputación menor, el de complicidad, derivado del hecho de su presencia y de su apoyo a la ejecución. Ese aporte es anterior, evidenciado por el aviso de la inminencia de la muerte, y coetáneo con la presencia y apoyo en la disposición.

Desde la perspectiva expuesta analizaremos la impugnación. El hecho probado relaciona como hecho susceptible de ser subsumido en la complicidad la presencia de la recurrente en el momento de la acción de matar que realiza su marido. Como antes dijimos ese hecho, la presencia en el lugar, se complementa con la realización de hechos de instigación y aliento a la ejecución del delito, que si bien no son de inducción, por las razones que expresa el Tribunal Superior de Justicia, sí son de aliento y de empuje a la ejecución del hecho, que se concreta en la alegría manifestada en la amenaza a la mujer de la víctima y en el hecho de anticipar a familiares la próxima muerte del hermano.

Para el Código penal, la complicidad consiste en la cooperación en la ejecución de un hecho realizado por otro, debiendo ser ese aporte anterior o simultáneo al hecho. Ahora bien, ese aporte no requiere una causalidad absoluta, sino que sea favorecedora a la producción del resultado. Incluso se postula en la doctrina que el aporte del cómplice suponga una elevación del riesgo a la producción del resultado, en definitiva, aumentado las posibilidades de producción del resultado. Este enfoque del aporte evita la consideración de la necesariedad de la causalidad de la acción del partícipe, de manera que sería impune aquella conducta que no sea causal a la producción del resultado, pues en realidad sólo la acción del autor es causal al resultado. Es preciso, eso sí, que la contribución del partícipe como cómplice sea eficaz a la producción del resultado. Desde esta perspectiva, lo que el Tribunal de Jurado entendió como instigación al hecho, lo que resulta probado realizó la recurrente antes y coetáneamente a la acción, es subsumido en la complicidad a través de la instigación, no subsumible en la inducción, y la presencia de la recurrente en el momento de la acción, fortaleciendo con su presencia la conducta del autor y festejando su producción ante la mujer de la víctima.

La sentencia es correcta en la subsunción del hecho en la complicidad, corrigiendo el error del jurado al calificar la aportación en la inducción. Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

En este motivo y en el siguiente, quinto del recurso, reproduce la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en el cuarto, y por error de derecho por indebida aplicación del art. 29 del Código penal . Con apoyo en la fundamentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que suprime del relato fáctico la constatación del "odio cerril" de la recurrente hacia su hermano, arguye que sólo resta para fundamentar la complicidad la mera presencia de la recurrente en el momento de los hechos, de lo que no es posible deducir la participación como cómplice de la recurrente.

Los motivos coinciden en su pretensión revisora con el que acabamos de analizar por error de derecho en el anterior fundamento, al que nos remitimos para su desestimación.

En el sexto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la aplicación indebida del art. 169.2 del Código penal . Afirma la recurrente que la frase que se expresa en el hecho probado, "¡toma, toma que hemos matado a tu marido y ahora te vamos a matar a ti y a tu hija¡", no tiene relevancia para se r subsumida en el delito de amenazas y sí en la falta del art. 620 del Código penal . Se limita a expresar la tipificación que propone sin una argumentación sobre la subsunción que propone. El Ministerio Fiscal mantiene acertadamente, que el límite entre el delito y la falta de amenazas requiere un estudio individualizado de cada caso concreto. El delito de amenazas tiene como objetivo la protección del bien jurídico de la libertad, considerada en su faceta más subjetiva y psicológica, como es el derecho a la tranquilidad, y en su aspecto más objetivo como el derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación que supone una amenaza proferida.

Como señala un sector de la doctrina, es cada vez más unánime la opción en favor de caracterizar el delito de amenazas como un delito encaminado y orientado a la tutela de la libertad, sin que falten algunas posiciones que sostienen que estamos ante un objeto de tutela dual, a saber la libertad y la seguridad, de conformidad con la antigua rúbrica del Código Penal, en la medida que ambos conceptos son imprescindibles al ser la seguridad el presupuesto básico de la libertad.

Como ha señalado una línea jurisprudencial, el bien jurídico protegido es el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. También se ha señalado reiteradamente que nos encontramos ante un delito de mera actividad que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario y que descansa en la efectiva conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza.

La diferencia entre el delito y la falta radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido. La jurisprudencia ha venido decantándose por la existencia del delito cuando nos encontramos ante una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado. El criterio determinante a la distinción tiene aspectos mayoritariamente cuantitativos pero no debe descuidarse el perfil cualitativo de la amenaza que habrá que extraer de una serie de datos antecedentes y concurrentes en el caso.

En el supuesto que examinamos, como ya se ha dicho, nos enfrentamos a un hecho inmediato a la producción de la muerte y no se limita a la persona que la recibe, sino también a la hija menor. La gravedad de los hechos es patente por el mal con el que se amenaza en un contexto de gravedad.

RECURSO DE Carlos Francisco

Este recurrente ha sido condenado como cómplice del delito de homicidio siendo su aporte al hecho, en los términos a los que nos acabamos de referir el avisar a su padre de la llegada de su cuñado, el fallecido.

Denuncia en el primer motivo el quebrantamiento de forma que concreta en la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación y por contradicción que debieron suponer la disolución del Jurado.

Respecto a la falta de motivación nos remitimos a los que fundamentamos al dar respuesta a la impugnación de la anterior recurrente cuando señalamos que el Jurado había motivado adecuadamente la convicción expresada. Es el propio recurrente quien recoge en su impugnación la expresión de la sucinta motivación del Jurado, que apoya en las declaraciones de los acusados, en las de tres testigos presenciales y las periciales, expresando las fuentes de la convicción sobre los hechos que se declaran probados.

En cuanto a las contradicciones que expresa reproducimos lo que señalamos al inicio de esta Sentencia. La que es objeto de impugnación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia y esta ha atendido la demanda que el recurrente expresó en la apelación. Existen unos elementos de contradicción que el tribunal resuelve en la forma que considera mas beneficiosa para los acusados. Así, respecto a la contradicción sobre la llevanza de los cuchillos y si fue apercibido por el acusado cuya impugnación examinamos, el tribunal considera que lo mas beneficioso para los acusados es considerarlo como hecho favorable al poder asentarse sobre esa afirmación la atenuación de legítima defensa que no llegó a prosperar en la subsunción del hecho por las razones que se explican.

La conclusión a la que llega el tribunal, la de considerar la contradicción en el extremo más favorecedor a los acusados no ha supuesto indefensión alguna, antes al contrario, le permite su consideración conforme había pretendido en la apelación y la sentencia resuelve la contradicción sin causar indefensión a la parte que ahora recurre, por lo que el motivo se desestima, máxime cuando ese concreto ejercicio de la decisión jurisdiccional no ha sido objeto de reproche por el recurrente que se limita reproducir su impugnación ante el tribual Superior en el recurso de apelación que fue atendida.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental cuestiona la fuerza suasoria de los testimonios oídos por el jurado al tratarse de personas con enemistad manifiesta con la familia del recurrente. Por otra parte, realiza desde los testimonios y desde la prueba practicada unas deducciones que pretende son las lógicas desde esa prueba. Olvida el recurrente que la función de valorar la prueba corresponde al órgano jurisdiccional a quien objetivamente corresponde el enjuiciamiento, en este supuesto al Tribunal de Jurado, sin que en esa función pueda ser sustituido por la parte procesal o por otro órgano jurisdiccional, como esta Sala o el tribunal Superior de justicia que, desde su función revisora, deben constatar que existió actividad probatoria, de cargo, lícita y regularmente obtenida y con capacidad para la declaración fáctica subsumida en el tipo penal por el que fue acusado.

Esas comprobaciones las hemos realizado con examen del veredicto y la conformación del hecho probado, así como la motivación de las sentencias dictadas en este proceso.

Las alegaciones del recurrente sobre la verdadera intención de la víctima, en el sentido de dirigirse a acabar con la vida del recurrente y no, como se declara probado, a buscar mas bolsas al coche, no deja de ser una conjetura de la defensa que el Jurado no ha declarado probado, por lo que es ajeno al cauce de impugnación elegido.

Analizamos los motivos opuestos en los ordinales cuarto y quinto, en los que denuncia el error de derecho por la inaplicación de la eximente, en el cuarto, o la eximente incompleta, en el quinto de la legítima defensa.

El recurrente pese a la formalización de su impugnación por error de derecho, que exige un respeto al hecho probado, argumenta desde la revaloración de la prueba, cuestionando que el Jurado no haya valorado una testifical sobre una conversación telefónica momentos antes de bajar, o que no haya extraído consecuencias sobre la llevanza de los cuchillos, o sobre el móvil que considera no existía en la acción de los acusados, o sobre la presencia de nietos menores en la casa del condenado como autor, y realiza una revaloración sobre la distancia de la producción de los disparos.

Los dos motivos se desestiman el respeto al hecho probado exige que la impugnación parta del hecho declarado probado sin que se permite, en la vía impugnativa que se emplea un cuestionamiento del hecho para incorporar nuevos datos fácticos, o cuestionar los existentes. El relato fáctico nada refiere sobre la existencia de una acometimiento previo de la víctima al condenado por homicidio o a los parientes de ese condenado, que justificara la conducta. A esa declaración fáctica se llega a través de las declaraciones testificales, que no narraron sobre ese acometimiento que aduce el recurrente, y las periciales sobre la distancia del arma, entre 0.60 centímetros y 1 metro y medio, y a una distancia de la esquina que el Jurado ha declarado que la producción del disparo fue inmediata, sin acometimiento previo.

La falta de precepto al hecho probado hace que los dos motivos sean desestimados.

La misma causa de desestimación ha de acordarse respecto a la denuncia sobre error en la subsunción por inaplicación de la atenuante de confesión. Argumenta que el veredicto se afirmó que este recurrente se entregó de inmediata a los policías locales que se personaron en su domicilio, les presentó la escopeta y colaboró en todo momento, reconociendo los hechos y aguardando a que llegara la guardia civil.

La atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades. En los hechos probados se declara la realización del hecho y la intervención policial para detenerlo pues ya se sabía cómo se habían producido y la intervención de los acusados en el hecho. La declaración del funcionario de la policía local sobre la llamada telefónica del acusado manifestando que era la vida de su hijo o la de su cuñado, no añade nada al necesario presupuesto de la atenuación que insta y sólo trata de buscar una exención por legítima defensa que el Tribunal no ha declarado concurrente.

Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts 29 , 138 y 22.2 del Código penal . Afirmar que si el Jurado ha descartado el acuerdo previo entre los tres imputados en el hecho, decae la posibilidad de la complicidad. Al tiempo considera que el empleo de un arma de caza no supone el abuso de superioridad que se aplica a los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado. La construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición. Por una parte ha de ser efectiva, y de otra no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible. Desde el hecho probado resulta esos elementos del dolo del cómplice, pues conoce los hechos que pretende su padre, al que ve con la escopeta de caza que acababa de coger de su vivienda y están esperando a que llegue la víctima siendo el recurrente quien le avisa de su llegada , realizando un aporte al hecho delictivo que era sustituible pero era eficaz a su realización.

Por lo que se refeire al empleo en los hechos de una espopeta de caza que se dispara justo en el momento en el que la víctima pasa por delante del autor de hecho supone una efectiva situación de desproporción entre agresor y víctima. Que esta pudiera prever el hecho resulta del relato fáctico, pues llevaba oculto dos cuchillos de grandes dimensiones por si se producía el encuentro y poder defenderse, pero el empleo de un arma de fuego es un objeto dirigido al aseguramiento de la acción sin riesgo del autor.

Los elementos de la agravación del abuso de superioridad resultan de la existencia de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, en este caso referida a los medios empleados, una escopeta de caza y dos cuchillos. La producción de una situación efectiva que origine una disminución de las posibilidades defensivas, la presencia de la familia en actitud vigilante. El elemento subjetivo, que consiste en conocer la superioridad y aprovecharse de ella, lo que supone una situación que se determinará objetivamente según los casos.

RECURSO DE Enriqueta

En el primer motivo de la queja casacional que opone esta acusación particular denuncia la inaplicación al hecho probado del art. 23 del Código penal , la circunstancia mixta, en este supuesto agravación, de parentesco.

Esta circunstancia fue aplicada por el Tribunal de Jurado y suprimida de la condena en la sentencia de la apelación con la argumentación derivada de la distinción existente en la jurisprudencia sobre su aplicación y concurrencia en los supuestos de agresiones entre cónyuges, o situaciones de análoga significación, y ascendientes y descendientes, de un lado, y otros parientes no ascendientes ni descendientes. Si con respecto a los conyuges y ascedientes y descendientes, la agravación parte del dato fáctico de la relación parental, en la que tiene especial importancia el calado hondo y antropológico de esa relación parental en la que juegan deberes de respeto, lealtad, fidelidad y cuidado, en las demás relaciones parentales, es necesario la acreditación no sólo del dato parental, sino también de una relación de afectividad que de contenido a la circunstancia de agravación. Como dijimos en la STS 147/2004, de 16 de febrero , en general, los supuestos de aplicación de los que conoce esta Sala se refieren a agresiones en el marco de una relación conyugal o de pareja de hecho -- SSTS 689/2001 de 27 de Abril , 1986/2000 , 907/2003 de 6 de Marzo de 2003 , 1165/2002 de 17 de Junio y 556/2002 de 20 de Marzo , entre otras--, pero también se han presentado supuestos de agresión entre hermanos u otros parientes -- SSTS 1025/2001 de 4 de Junio , 1556/2001 de 10 de Septiembre y 971/2001 de 28 de Mayo --. Es en estos casos donde debe efectuarse una aplicación más cuidada de esta agravante evitando un planteamiento automático de suerte que la vigencia de la agravante será --debe ser-- la consecuencia de la relevancia que la misma ha tenido en relación al delito cometido.

Desde el hecho probado no resultan los elementos definidores de la agravación por la inexistencia de afectividad y conviviencia que fundamenta la agravación.

El segundo motivo refiere la queja al cambio de imputación realizado en la sentencia del tribunal Superior de justicia respecto a la acusada Montserrat , condenada en el Jurado por inductora, y en la sentencia de la apelación como cómplice. La desestimación de la pretensión revisora de la recurrente Montserrat con un contenido opuesto al que es objeto de la impugnación, y que hemos desestimado, hace que debamos remitirnos a esa fundamentación para desestimar este motivo al considerar correcta la subsunción realizada, ratificando la argumentación del tribunal Superior de Justicia al referir que el hecho probado no determina ni los momentos de la inducción ni su contenido y causalidad en el autor de hecho delictivo.

RECURSO DE Alexis , Diana , Leticia , Claudio , Fidel , Sara Y Ángela

Los tres motivos que opone son coincidentes con los opuestos por la anterior acusación particular, tanto por denuncia de la tutela judicial efectiva por la modificación del hecho probado, en cuanto a las contradiciones que ha resuelto, como por el cambio de imputación a la acusada Montserrat , de inductora a cómplice, y a la inaplicación de la agravación de parentesco. Estas tres impugnaciones han sido analizadas en anteriores fundamentos a los que nos remitimos para la desestimación de estos tres opuestos.