STS 666/2012, 13 de Junio de 2012

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, incoó diligencias previas 23/2010 contra Evangelina , Luis Carlos , María Cristina , Sagrario y Daniel , por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, que con fecha treinta y uno de marzo de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" ÚNICO.- Probado y así se declara que: Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por funcionarios de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Almería se tuvo conocimiento de que los domicilios ubicados en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 y en AVENIDA000 , nº NUM003 de la localidad de Roquetas de Mar, eran un punto de tráfico de sustancias estupefacientes, lo que dio lugar a que se iniciase una investigación policial, llevándose a cabo diligencias de intervención, observación y grabación de diversos teléfonos móviles, en la cual se constató que en dichos inmuebles, su titular, Evangelina , y su hijo Luis Carlos , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto a María Cristina y Sagrario , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban, al menos desde comienzos de enero de 2010, a la venta de las referidas sustancias. Una vez comprobado dicho extremo, sobre las 13:30 horas del día 19 de febrero de 2010 se llevaron a cabo sendas diligencias de entrada y registro simultáneas en los inmuebles sitos en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 y en AVENIDA000 , NUM003 de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), autorizados en virtud de auto dictado el día anterior por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar. En la vivienda sita en la CALLE000 , siendo sorprendidas en el interior de la misma la acusada Evangelina y la acusada María Cristina , se halló, en el dormitorio del acusado Luis Carlos , en una bolsa oculta bajo la mesita de noche dos placas sólidas de un polvo prensado que debidamente analizado resultó ser cocaína, con un peso neto de 64,76 gramos, con una pureza de 44,40 % y un valor en el mercado ilegal de 4.173,4 euros, y en un cajón de una cómoda en un dormitorio contiguo la suma de 765 euros en billetes fraccionados procedentes del tráfico ilícito de droga. Asimismo, en la vivienda sita en la AVENIDA000 , en la que fue sorprendida la acusada Sagrario , se hallaron en el salón, ocultas en una caja amarilla de raticida, veintitrés bolsitas conteniendo un polvo blanco en su interior que debidamente analizado resultó ser cocaína, con un peso neto de 11,50 gramos y un 39,99 % de pureza, con un valor en el mercado ilícito de 822,921 euros y en un armario de un dormitorio, se halló una defensa eléctrica marca Newin modelo Security plus, en pleno estado de funcionamiento, ignorándose quien era el poseedor o usuario de la misma.- Sustancias estupefacientes intervenidas que eran poseídas por los acusados referidos con la finalidad de proceder a su distribución ilegal a terceros, ocultando la mayor parte de la droga en la vivienda sita en la CALLE000 , y trasladándola posteriormente, preparada en dosis destinadas al tráfico ilegal a la vivienda ubicada en la AVENIDA000 que utilizaban como principal punto de venta de la misma. Sin que conste acreditado que en dicha actividad ilegal, interviniera el acusado Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Evangelina a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, con 3 meses de arresto sustitutorio, si procedieren. A Luis Carlos , tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, con 3 meses de arresto sustitutorio, si procedieren. A la acusada María Cristina a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses. A la acusada Sagrario , a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses; imponiéndosele a cada uno de los condenados 1/5 parte de la mitad de las costas causadas declarando el resto de oficio. Así mismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Daniel del delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño del que venía siendo acusado por no constar acreditada su participación en el mismo. Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Evangelina Luis Carlos y a Sagrario del delito de tenencia ilícita de armas del que venían siendo acusados, declarando las costas de oficio. Dese a la sustancia intervenida, sino se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea la presente resolución, comuníquese a la Dirección General del Estado. Se declara el comiso del vehículo intervenido ....HHH , y de todos los efectos intervenidos en la entrada y registro que no han sido entregados a sus legítimos dueños con destino al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de la Ley 17/2003, de 29 de mayo. A los encausados condenados les será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que, en su caso, hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Luis Carlos y María Cristina , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE María Cristina : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la inviolabilidad del domicilio, a la presunción de inocencia, al principio acusatorio, y al principio de igualdad. SEGUNDO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del artículo 368.2 y 66 del Código Penal . II.- RECURSO DE Luis Carlos : PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional: a) por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española ; b) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; c) por vulneración del principio acusatorio; d) por vulneración del derecho de defensa y e) por vulneración del principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española . SEGUNDO .- Por infracción de ley, por inaplicación indebida del párrafo 2º del artículo 368 y de los artículos 29 y 63 del Código Penal . Y además por infracción del artículo 66 del mismo cuerpo legal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 30 de mayo de 2012.

Por sentencia de 31 de marzo de 2011, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería absolvió a Daniel del delito contra la salud pública del que venía acusado, al no constar acreditada su participación en los hechos enjuiciados, y condenó a los también acusados Mª Evangelina , Luis Carlos , Sagrario y María Cristina como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública relacionado con sustancias que causan grave daño a la salud, imponiéndoles las penas detalladas en los antecedentes de esta resolución. Absolvió, asimismo, a los tres primeros del delito de tenencia ilícita de armas del que también venían acusados.

Dicho pronunciamiento únicamente ha sido recurrido por dos de los penados, Luis Carlos y María Cristina , en los términos que pasamos a examinar.

RECURSO DE Luis Carlos .

El primer motivo aglutina un total de cinco subapartados, relacionados con otras tantas infracciones de preceptos constitucionales ( art. 5.4 LOPJ ), a cada uno de los cuales asigna el recurrente una letra diferenciada. Dado que los cinco submotivos corresponden a alegaciones claramente diferenciadas entre sí, en buena técnica casacional deberían haberse sistematizado individualizadamente. Seguiremos, no obstante, en su análisis el formato aportado por el recurrente.

1. Sostiene en el primero de ellos que, al adoptarse la intervención telefónica como mecanismo de investigación de los hechos, se vulneró su derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), puesto que la decisión judicial de injerencia no cumplía ninguno de los requisitos exigibles de proporcionalidad, especialidad, motivación y subsidiariedad, que desglosa uno a uno. Expone, en esencia, que ni la solicitud policial ni el auto judicial de 12/01/2010 podían justificar una medida de esta índole sobre las comunicaciones del recurrente. Añade que la aislada referencia a la existencia de un punto de venta de sustancias tóxicas resultaba residual respecto del hecho principal de la denuncia, consistente en una supuesta trama dirigida a la comisión de una muerte por encargo, siendo muestra de ello que finalmente este aspecto ni siquiera fuera objeto de acusación. Por ello mismo, la tangencial afirmación policial sobre la supuesta venta de drogas -único hecho por el que finalmente se siguió enjuiciamiento- no sólo no guardaba conexión alguna con el recurrente, sino que carecía además de mínimo apoyo indiciario al tiempo de la solicitud.

   1. Como muy recientemente ha señalado la STS núm. 521/2012, de 21 de junio , cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción y el presunto quebranto del derecho al secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE , es preciso deslindar con claridad dos niveles de control, coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y, por tanto, como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son sustancialmente diferentes.

      Así, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional. Su observancia es de todo punto necesaria para una válida intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, lo que la jurisprudencia viene vinculando a tres grupos de requisitos: 1) judicialidad de la medida; 2) excepcionalidad; y 3) proporcionalidad.

      De la primera nota, «judicialidad» de la medida, derivan las siguientes:

      1. Que solamente la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones.

      2. Que dicho sacrificio ha de tener la exclusiva finalidad de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de mera prospección (principio de especialidad).

      3. Que, por ello, la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose como regla de principio la técnica de las diligencias indeterminadas, si bien el quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención, al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

      4. Al ser una medida de exclusiva concesión judicial, ésta debe encontrarse debidamente fundada, lo que supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan la decisión que permite la injerencia telefónica, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y de tener suficiente motivación o justificación. La fuerza pública solicitante debe expresar la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la posible implicación de la persona cuyo teléfono es objeto de intervención. Los datos facilitados han de tener una objetividad suficiente que los diferencie de la simple intuición o conjetura policial. Tienen que ser objetivos, en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Obviamente, aunque los datos a exponer deben situarse extramuros de valoraciones subjetivas, tampoco podrán ser tan sólidos como los que resultan exigibles para procesar, ex art. 384 LECrim , pues evidentemente en estos casos se estará en el inicio de una investigación ( STC núm. 253/2006, de 11 de septiembre ). Como asimismo recuerdan las SSTC núm. 171/1999 , 299/2000 y 14/2001 , "...los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar...".

         En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga, así como de la posible implicación de la persona concernida. Como ya señalaba la STC núm. 184/2003 , "...en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona...". En definitiva, se deben justificar por la fuerza policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se ha referido el TEDH en los casos Lüdi (5 de junio de 1997 ) o Klass (6 de septiembre de 1998 ), y a las que en términos semejantes alude el art. 579 LECrim . Solamente así será posible un efectivo control judicial mientras dure este medio de investigación, lo que no significa que el juez instructor deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audición de las cintas o la lectura íntegra de sus transcripciones. No siendo precisa por ello la audición directa de las cintas ( SSTC núm. 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 ó 26/2010 ). Existirá un efectivo control judicial del contenido de la intervención -y así se hace de ordinario- a través del examen de los informes policiales en los que se vaya dando cuenta al juez de los principales datos de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, sin perjuicio de que se envíen además las cintas íntegras para su introducción en el plenario, si se solicitase.

      5. La intervención telefónica es una medida temporal: el propio art. 579.3 LECrim fija un periodo máximo de tres meses, sin perjuicio de posibles prórrogas, siendo el dies a quo o inicial del plazo -a los efectos del cómputo- la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuándo comience la efectiva intervención ( SSTC núm. 205/2005 , 26/2006 ó 68/2010 , entre otras).

      6. La necesidad de fundamentación de la medida abarca no sólo la inicial intervención, sino también sus sucesivas prórrogas, ya que el control judicial es un continuum que no admite rupturas. Está, no obstante, aceptada por esta Sala la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga cuando éste reúna los presupuestos necesarios de motivación.

      7. Como adelantábamos en el apartado d), una consecuencia de la exclusividad judicial es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al juzgado, sin perjuicio de su habitual transcripción mecanográfica. Ningún precepto legal exige esta transcripción, ni completa, ni de los pasajes más relevantes. La selección de los pasajes más representativos puede efectuarse bien directamente por el juez o bien por la policía, por delegación de aquél, pues esta transcripción escrita no es más que una medida dirigida a facilitar el manejo de las cintas. Su validez descansa, en cualquier caso, en la presencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial, a disposición de las partes en el plenario. Ahora bien, si se utilizan las transcripciones, deberán haber sido adveradas mediante cotejo del secretario judicial para verificar su autenticidad ( SSTS núm. 538/2001, de 21 de marzo , ó 650/2000, de 14 de septiembre ).

         La nota de «excepcionalidad» supone que la intervención telefónica no puede representar un medio habitual, sino excepcional, de investigación. Al comportar el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, su uso debe efectuarse con carácter restringido. Cierto es que en la mayoría de los supuestos en que se solicite estaremos en los umbrales de una investigación judicial, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que, por las dificultades del caso, necesita para avanzar de la intervención telefónica. Por ello, la nota de la excepcionalidad se completa con las de idoneidad, necesidad y subsidiariedad, formando con ellas un todo inseparable ( SSTS núm. 998/2002 , 498/2003 , 182/2004 y 1130/2009 ).

         De la nota de «proporcionalidad» deriva la exigencia de una gravedad acorde y proporcionada respecto de los delitos a investigar. El interés del estado y de la sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de éstos, por lo que únicamente la investigación de delitos graves -cuya persecución y castigo es la que mayor interés despierta- justifica el sacrificio de este derecho fundamental para facilitar su descubrimiento. El juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores o, incluso, por faltas se generalizase el uso de este medio excepcional de investigación. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este mecanismo injerente, la legislación española guarda silencio, por lo que la jurisprudencia exige que se trate de hechos delictivos graves, mediante un riguroso juicio de ponderación concretado en cada caso y proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la nota de excepcionalidad es la exigencia de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar del juez la ampliación a otros delitos respecto del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

         Los requisitos hasta aquí expuestos integran el llamado estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control convierte en ilegítima la medida, por vulneración del art. 18.3 CE , con una nulidad insubsanable que arrastrará cuantas pruebas estén directamente relacionadas o deriven de las intervenciones telefónicas. Es la "conexión de antijuricidad" a que hace referencia, entre otras muchas, la STC núm. 49/1999, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación con la prueba nula, en virtud de la cual cualquier prueba relacionable con la prueba nula será igualmente nula ( art. 11.1 LOPJ ).

         Solamente cuando se hayan superado estos controles de legalidad constitucional debe examinarse la concurrencia de otros presupuestos de estricta legalidad ordinaria, que son los que permiten la valoración directa por el tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso. Entre ellos figuran la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material por las partes. Junto a los anteriores figura también la audición o lectura de las mismas en el juicio oral (principios de oralidad y contradicción), en lo que resulte necesario y salvo que, ante lo complejo o extenso de su audición, se renuncie. En este punto, debemos recordar que dicha renuncia no puede ser ulteriormente instrumentalizada por las defensas para alegar, en fraude de ley, una incorrecta introducción en el plenario ( art. 11.2 LOPJ ), siendo obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones ( ATC núm. 196/1992 y SSTC núm. 72/2010 , 26/2010 ó 128/1988 , declarando que "...no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones..." ).

         El único alcance del quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria es impedir que las cintas puedan ostentar la condición de prueba de cargo. Pero nada obsta a que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y, por ende, de fuente de prueba que pueda completarse con otros medios, como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole ( SSTC núm. 49/1999, de 9 de abril , y 234/1999 de 20 de diciembre ; o SSTS núm. 297/2006, de 6 de marzo ; 1260/2006, de 1 de diciembre ; 296/2007, de 15 de febrero ; 610/2007, de 28 de mayo ; 296/2007, de 15 de marzo ; 777/2008, de 18 de noviembre ; 737/2009, de 6 de julio ; 933/2009, de 1 de octubre ; 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 y 410/2012, de 17 de mayo , entre otras muchas).

   2. Expuesta en toda su extensión la doctrina aplicable, constatamos el debido cumplimiento en el presente caso de cuantos presupuestos acabamos de relacionar. El auto judicial, dictado el 12/01/2010, autorizó la injerencia que se cuestiona respecto de tres teléfonos móviles utilizados por el recurrente, además de afectar a los utilizados por otras dos personas más. Lejos de encontrarnos ante una somera motivación por remisión, ya desde su relación de antecedentes de hecho la resolución judicial que se cuestiona aporta abundantes detalles de la preliminar investigación policial que motiva su adopción. Refiere, en tal sentido, que la autorización se solicita para investigar que "la apodada « Bruja » -nombre con el que se conocía a Evangelina , madre del recurrente y también penada por estos hechos- al parecer tiene un punto de venta de drogas en un domicilio de la calle (...)" , habiendo "contactado con unos rumanos y con otra persona (...) a las cuales había ofrecido una cantidad de dinero (...) para que asesinaran a su cuñado" , de nombre Manuel, siendo el motivo de dicho encargo que este último "le estaría reclamando la casa de Roquetas de Mar que constituye el punto de venta de drogas" , regentado por la primera referenciada. Se reflejan también los resultados de las previas declaraciones tomadas en sede policial a la supuesta víctima, quien entre otros datos habría referido a la fuerza actuante que, habiéndose personado en el inmueble en cuestión para reclamar a Evangelina el pago de la renta que le adeudaba, ésta se habría negado y le habría dicho que se encontraba muy bien protegida, pues "el asunto de las drogas en la actualidad lo llevan unos rumanos" y que "si tenía que quitarse a una persona de enmedio se lo decía a ellos y lo hacían" . También da cuenta el auto, con ejemplar detenimiento, de los diversos mensajes intimidantes que en los días precedentes habría recibido Manuel, tanto verbalmente como a través de su móvil, y procedentes tanto de Evangelina como de su hijo, hoy recurrente.

      Expuestos de este modo los hechos denunciados, en el apartado de fundamentación jurídica el auto tampoco se limita a recoger rutinariamente la doctrina de esta Sala, sino que, dando cuenta de que pudieran ser "constitutivos de un delito de amenazas graves o bien una supuesta conspiración para cometer un asesinato y un presunto delito contra la salud pública" (FJ. 2º), contrasta las preliminares labores de investigación desplegadas por la Guardia Civil con el conjunto de diligencias adjuntas al atestado que sirve de soporte a la solicitud. De ello extrae el Juez instructor la serie de indicios que ponen de relieve tanto la aparente dedicación habitual al tráfico de drogas de los implicados como un efectivo peligro contra la integridad física de Manuel, lo que resume después en el FJ. 3º bajo "la existencia de una deuda de dinero, la existencia de un punto de venta de drogas, y de un contencioso sobre la posesión de una vivienda, al margen de los antecedentes policiales que obran en la Guardia Civil acerca de las personas que figuran mencionadas en el atestado" . La gravedad de los ilícitos que habrían de derivar del objeto de la denuncia es por sí misma evidente, revistiendo, efectivamente, la apariencia de los ilícitos barajados por el Instructor. Por todo ello, considera el órgano judicial necesario y proporcionado a la entidad de los indicios aportados acceder a la medida solicitada por la Guardia Civil, en aras de lograr el debido esclarecimiento de los hechos.

      Tampoco en la decisión final de secreto de las actuaciones se aprecia quebranto alguno de las garantías que se reivindican. En plena lógica, una medida como la acordada precisa de su adopción para "evitar interferencias o acciones que pongan en riesgo el éxito de la investigación" , como especifica el auto analizado en su FJ. 4º.

      En términos similares a los que acabamos de pronunciarnos se expresa la sentencia combatida, que en su FJ. 1º examina la cuestión, planteada por esta misma defensa durante el trámite de conclusiones definitivas con adhesión de las restantes. Ha de convenirse con la Sala de instancia en que nos encontramos ante un "auto motivado al máximo" (sic), que ni resulta escueto ni insuficiente para conocer las razones de su decisión. Expresa con rigor los elementos de criminalidad que, aportados en el atestado, avalan una decisión restrictiva del derecho fundamental afectado y permiten calibrar indiciariamente "la posible existencia de delito contra la salud pública ligado a la conspiración de asesinato por deudas" (sic). La Audiencia señala, igualmente, los detalles aportados por los agentes instructores del atestado sobre las pesquisas realizadas antes de solicitar la intervención telefónica, destacando, por un lado, que hicieron seguimientos y vigilancias sobre la vivienda en que se encontraba el supuesto punto de venta de drogas y, por otro, que no fue a través de las observaciones telefónicas como se identificó a Luis Carlos , sino por el contrario mediante la anterior comparecencia policial de Manuel, el cual incluyó a aquél junto a su madre entre las personas vinculadas con los hechos denunciados.

      Ahondando en el contenido de los mismos principios que, en clave constitucional, invoca el recurrente en esta sede casacional, destaca la Audiencia la minuciosidad del proceder policial, de cuya actividad no dimanan meras sospechas, sino indicios bastantes de los delitos en aquel momento en juego. Evidentemente, en ese estadio de la investigación no resultaba exigible una mayor concreción, por otro lado inviable. Precisamente ahí radica la necesidad de la medida acordada.

      El órgano de procedencia deja asimismo constancia del correcto cumplimiento sumarial de las garantías de legalidad ordinaria. Las grabaciones y sus cintas, puntualmente remitidas al Juzgado, fueron oportunamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial. El desarrollo de la medida estuvo tan sometido a control judicial que se alzó a los pocos días, en cuanto dejó de ser pertinente.

      Se reitera también en casación la queja referida a la ausencia de los letrados de la defensa en las declaraciones prestadas en sede instructora, al encontrarse secretas las actuaciones. Al respecto, explica exhaustivamente la Audiencia en el penúltimo inciso del FJ. 1º de la sentencia los avatares de la detención de Luis Carlos , su puesta a disposición del Juzgado de guardia, su declaración asistido de letrado y la posterior remisión de lo actuado al órgano judicial que venía conociendo de los hechos.

      Para el recurrente, dado que el Juzgado inicialmente competente ya había acordado el levantamiento del secreto, el nuevo secreto decretado en la guardia supuso una vulneración de sus garantías procesales y, en concreto, de su derecho de defensa. Sin embargo, no hubo tal. En primer lugar, porque el Juzgado que, recibiéndolo como detenido y teniendo la obligación de tomarle declaración y de decidir sobre su situación personal, acordó el secreto no sólo actuó en el ámbito de sus funciones de guardia, sino que además valoró los elementos de delito aportados en el atestado policial que originaba su detención y que, en gran medida, venían a coincidir con los que a su vez habían justificado idéntica medida por parte del órgano judicial que tan sólo unos días antes había recibido la «notitia criminis». De hecho, inmediatamente después se remitieron las actuaciones al Juzgado que venía conociendo de los hechos, por lo que de todo lo actuado pudo tener conocimiento el recurrente a través de su defensa y, como destaca la Audiencia, ninguna objeción planteó, ni entonces ni a lo largo de la instrucción.

      En segundo lugar, y no por ello menos relevante, también es clara la Audiencia cuando manifiesta lo incierto de esa afirmación de falta de asistencia letrada, pues el recurrente prestó entonces declaración asistido de la letrada que asumió sus intereses desde aquel momento hasta el propio acto del juicio (víd. F. 191, tomo I; y F. 304, rollo de sala), sin que, efectivamente, nada alegara sino en el momento final del juicio. Ninguna queja previa consta en las actuaciones, ningún recurso frente a lo actuado, ninguna solicitud de nuevas comparecencias de su patrocinado. Tampoco ahora se justifica en qué medida habría visto lesionados sus derechos el recurrente. Así pues, la supuesta vulneración se plantea como mera fórmula de estilo, sin verdadero sustento.

      Actúa, por último, el recurrente en sentido inverso cuando pretende que la parcial ausencia de acusación respecto de hechos que inicialmente formaban parte de la denuncia (en concreto, las supuesta amenazas de muerte) produzca una especie de efecto retroactivo respecto de su incoación para determinar una declaración de insuficiencia indiciaria «ex ante». Pero tampoco esta tesis resulta aceptable. Con independencia de que la presunta trama dirigida a la comisión de un delito contra la vida no resultara suficientemente acreditada a lo largo de la instrucción y, por ello mismo, no fuera objeto de acusación por el Ministerio Fiscal (F. 754 a 756, Tomo II), ya hemos visto que la raíz última de los hechos se encontraba en la propia dedicación al tráfico de drogas, motivador del enjuiciamiento y condena del recurrente.

      Se desestima así el submotivo en su totalidad, al carecer de fundamento.

2. El segundo subapartado del motivo primero gira en torno al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Para el recurrente, siendo nulos los resultados de las intervenciones telefónicas como consecuencia de lo antes expuesto, los restantes elementos de convicción valorados por la Sala de instancia devendrían igualmente inatendibles. Las manifestaciones incriminatorias vertidas por uno de los coimputados en sede instructora serían asimismo nulas, en la medida en que al tiempo de acumularse las actuaciones se hallaba ya levantado el secreto del sumario dictado por el Juzgado conocedor de la causa y, por ello, se habrían prestado sin la debida contradicción, quebrando así el derecho de defensa.

   1. El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. La vulneración habrá de ser reconocida -recuerda la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , con cita de la STC núm. 9/2011, de 28 de febrero - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales y carente de garantías; cuando no se motive el resultado de dicha valoración; o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

      Recordamos también que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), de modo que este Tribunal casacional únicamente deberá verificar los controles anteriores, no estando habilitado para efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario (en este mismo sentido, STS núm. 1017/2011, de 6 de octubre ).

   2. La desestimación del motivo precedente conlleva, en primer lugar, que el resultado de las intervenciones telefónicas deba ser tenido por prueba hábil para fundamentar la convicción del Tribunal de instancia. Conlleva también que lo alegado respecto de la falta de contradicción en las declaraciones instructoras carezca de mínima base, como ya hemos visto.

      Resta examinar, no obstante, si el material probatorio del que dispuso la Audiencia resulta adecuado para formar una convicción como la expresada en la sentencia que se combate, y para ello hemos de centrarnos en el FJ. 3º de la sentencia, que es el dedicado al análisis del acervo probatorio. La Sala de instancia indica en su comienzo que sus conclusiones son fruto, principalmente, de las testificales prestadas por los agentes actuantes, de las declaraciones de los propios acusados y del resultado de las grabaciones telefónicas, aportadas al conjunto de prueba como documental.

      Realmente, en lo que afecta al recurrente, no parte el Tribunal de la autoincriminación que efectuara Evangelina , tratando de exculpar a su hijo y a los demás coacusados, sino que tiene en cuenta sus propias manifestaciones y, con carácter preferente, el hallazgo en su dormitorio de 64'76 gramos de cocaína, con una pureza del 44'40 % (28'75344 gramos de cocaína pura) y un valor en el mercado ilícito de 4173'40 euros. También se localizaron en un cajón un total de 765 euros, en billetes fraccionados, estimando el Tribunal que las sustancias estaban destinadas al tráfico y que el dinero procedía de esta actividad. Tal afirmación resulta, en primer lugar, de la falta de credibilidad que le merecen las explicaciones aportadas por el ahora recurrente acerca de que no habitaba en dicho inmueble, que se tildan de carentes de solidez y de mínimo refrendo, frente al más consolidado relato de los agentes en el sentido de que se trataba del domicilio que él mismo había aportado como habitual. De hecho, en la concreta habitación que su madre dijo ocupada por el hoy recurrente se encontraron enseres personales de éste. La Audiencia concluye, pues, que no hay constancia de que el acusado residiera con su novia en diferente vivienda, como se limitó a referir sin mayor apoyo, y sí, por el contrario, de que cohabitaba con su madre en el domicilio en el que fueron localizadas estas sustancias.

      Se citan, asimismo, las contradicciones observadas en el testimonio prestado por Evangelina al tratar de exculpar a su hijo. Sobre este aspecto, debemos recordar que, según han señalado entre otras muchas las SSTC núm. 125/2009 ó 57/2009 , las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulten mínimamente corroboradas por otros datos externos. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solamente de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta las facultades que les reconoce el art. 24.2 CE en sus vertientes de derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano la facultad de no contribuir a su propia incriminación ( STS núm. 308/2009, de 23 de marzo ). Pero en el presente caso nada incriminatorio expuso la deponente hacia el recurrente, tratando por el contrario de exculpar a su hijo, como expresa la Sala.

      No son, en cualquier caso, los únicos datos que conducen al Tribunal a estimar a Luis Carlos directo partícipe en las ilícitas actividades de tráfico. Para ello se detalla el contenido de numerosas conversaciones telefónicas, que no sólo le señalan como vendedor de la droga, sino como uno de los más destacados miembros del grupo. La rotundidad del análisis de su directo contenido, del que deja constancia la Audiencia, está fuera de toda duda, más allá de la incriminación efectuada por los restantes implicados que le situaron como tal vendedor. No estamos, en consecuencia, ante la aislada referencia entre coimputados a que alude la jurisprudencia antes citada, sin que en ningún momento se haya siquiera invocado un «complot» de los demás encausados contra el recurrente, movidos por fines espurios. Sus declaraciones incriminatorias resultarían, en cualquier caso, innecesarias a la vista de la propia objetividad de los efectos intervenidos y de su vínculo evidente con el contenido de las mencionadas conversaciones.

      Así pues, también en este caso procede desestimar la queja.

3. En el tercer subapartado se invoca el principio acusatorio, que el recurrente estima lesionado ante la vaguedad con la que el escrito acusatorio emitido por el Ministerio Fiscal se refiere a la dedicación al tráfico de sustancias tóxicas, dado que no se describen los actos de venta concretamente ejecutados por el recurrente, como tampoco la específica misión o papel que habría asumido dentro del reducido grupo dedicado a la distribución de la cocaína.

   1. El principio acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una consecuencia más del orden constitucional vigente en nuestro país desde 1978, exige la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado ( STS núm. 308/2009, de 23 de marzo ). La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo respecto del cual no haya existido antes posibilidad de defenderse.

      No quiere ello decir que todos los elementos que contemple un escrito de calificación de la parte acusadora ( art. 650 LECrim ), o las modificaciones que hayan podido introducirse después en el acto del juicio oral, sean vinculantes en igual modo para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la concreta participación del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos fácticos de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal en el sentido de no poder introducir en la sentencia, en perjuicio del reo, hechos nuevos que antes no figurasen en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido, conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a la relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, con trascendencia para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado.

      El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si resultó o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, y la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos acusatorios. No se puede condenar por delito distinto, ni apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

      Estos dos componentes acusatorios -conjunto de elementos fácticos y calificación jurídica- conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado sin posibilidades de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

   2. La queja planteada por el recurrente, más que afectar al principio acusatorio -que, como acabamos de explicar, vela por la adecuada correlación entre acusación y fallo- viene a cuestionar la idoneidad de la descripción fáctica reflejada por el Fiscal en su escrito de calificación como soporte de una ulterior condena.

      Pero, examinadas las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim , el planteamiento aparece absolutamente alejado de la realidad, pues la conclusión primera del escrito acusatorio provisional (F. 754 y 755, Tomo II) precisamente parte de la constatación de que los inmuebles registrados en la c/ CALLE000 y en la AVENIDA000 "eran un punto de tráfico de sustancias estupefacientes" y en ellos tanto el aquí recurrente como Evangelina , María Cristina y Sagrario "se dedicaban, al menos desde comienzos de enero de 2010, a la venta de las referidas sustancias" . Se describen a continuación los efectos hallados en cada uno de dichos inmuebles y, en concreto, en cuanto al dormitorio ocupado por el recurrente en el domicilio de la c/ CALLE000 , se refiere la ocupación de cocaína en idénticos términos a los que después son llevados al «factum» de la sentencia y que ya hemos visto. También en la vivienda de la AVENIDA000 se encontraron sustancias "ocultas en una caja amarilla de raticida, veintitrés bolsitas conteniendo un polvo blanco en su interior que debidamente analizado resultó ser cocaína, con un peso neto de 11'50 gramos y un 39'99 % de pureza, con un valor en el mercado ilícito de 822'921 euros" . El relato del Ministerio Público concluye afirmando que las sustancias incautadas "eran poseídas por los acusados referidos con la finalidad de proceder a su distribución ilegal a terceros, ocultando la mayor parte de la droga en la vivienda sita en la CALLE000 , y trasladándola posteriormente, preparada en dosis destinadas al tráfico ilegal a la vivienda ubicada en la AVENIDA000 que utilizaban como principal punto de venta de la misma" .

      De dicha resultancia fáctica se sigue también sin dificultad la calificación que la acusación pública concatena a estos hechos en la conclusión segunda, como "un delito contra la salud pública en relación con sustancias que acusan (sic) grave daño a la salud del artículo 368, inciso primero, del Código Penal " , atribuyendo al recurrente la condición de autor del mismo, ex art. 28 CP (conclusión tercera).

      Es evidente la idoneidad de tal secuencia histórica desde el punto de vista acusatorio, no siendo de ningún modo exigible desde la óptica del art. 368 CP la concreción de actos de venta cuando el tipo penal adelanta la barrera de protección a la tenencia de estas sustancias con fines de tráfico ilícito, lo que patentizan tanto la redacción recogida en el escrito acusatorio como en la sentencia. Entre las modificaciones que introdujo el Fiscal en trámite de conclusiones finales -de las que dan cuenta el acta del juicio oral (F. 307, rollo de sala) y su grabación audiovisual (00:58:42)- no se observa ninguna que afecte a la antedicha descripción de los hechos o bien a su calificación jurídica, sino al comiso del vehículo.

      Procede, pues, la total desestimación de la queja.

4. Con expresa remisión a los argumentos de los submotivos primero y segundo, invoca en cuarto lugar el derecho de defensa, que se estima vulnerado por no haberse hecho partícipe al letrado del recurrente de las declaraciones incriminatorias vertidas en fase instructora por la también imputada María Cristina . A ello añade que dicha incriminación se debió a "presuntas coacciones por parte de la Policía" (sic), tal y como sostuvo con posterioridad la deponente, para lo cual alega lo incomprensible de que se les sacara en varias ocasiones de los calabozos con la única misiva de informarles de sus derechos.

   La queja de indefensión no es sino mera repetición de lo expresado en apartados anteriores, a los que el propio recurrente se remite, por lo que para evitar reiteraciones nos remitimos a cuanto ya ha quedado expuesto. En cuanto a las presuntas coacciones, ha de convenirse con lo razonado por la Audiencia en el último inciso del FJ. 1º en cuanto a que su novedosa invocación en el acto del juicio, sin ninguna constancia probatoria ni plausible explicación a tal fin, hace que sea nula la credibilidad que merecen, más allá de entenderse como mera estrategia defensiva. De igual modo debe interpretarse la también novedosa alegación de que a cada detenido se le sacara de los calabozos en repetidas ocasiones simplemente para leerles sus derechos, de lo que no sólo no se tiene constancia, sino que difícilmente puede entenderse como una coacción en los términos en los que se plantea en el recurso.

   Este submotivo merece ser desestimado.

5. Finalmente se invoca el derecho a la igualdad ( art. 14 CE ), relacionándolo con la individualización de la pena. Lamenta aquí el recurrente que, pese a la idéntica participación en los hechos que se atribuye a todos los condenados, la Sala de instancia distinga entre Evangelina y los restantes, imponiendo a aquélla tres años de prisión, mientras que a los demás les adjudica una pena de tres años y seis meses, cuando era precisamente la primera quien tenía mayor capacidad de decisión sobre la ilícita actividad del grupo. Considera indebidamente justificada tal individualización sobre el acuerdo alcanzado entre la primera y el Ministerio Fiscal.

   1. Desde el Acuerdo plenario de 20 de diciembre de 2006, esta Sala de Casación viene manteniendo de forma constante, en relación con el actual art. 789.3 LECrim , que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" . En este caso, sí son reglas vinculadas al principio acusatorio las que justifican que, al individualizar las penas correspondientes a la también penada Evangelina , la sentencia de instancia no supere el mínimo de tres años de prisión, pues era la pena que para esta acusada había solicitado el Ministerio Público.

   2. En segundo término, procede recordar que la individualización de las penas es competencia del Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. Nada de esto concurre en el presente caso.

   Habiéndose solicitado para el aquí recurrente una pena de seis años, la Audiencia le impuso la muy inferior de tres años y seis meses, igual que la señalada para otras dos penadas. Se valora expresamente a tal fin la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que recordemos permite al tribunal recorrer en toda su extensión la franja fijada por el legislador ( art. 66.1.6ª CP ), debiendo concretarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos. Cierto es que la Sala apunta como ligero elemento diferenciador respecto de Evangelina al expreso reconocimiento de los hechos por ésta, ausente en los demás acusados que resultan condenados (FJ. 4º), lo que por sí mismo comporta que no estemos ante una situación desigual entre iguales, fundamento del derecho reconocido en el invocado art. 14 CE , sino a un tratamiento diferente de lo que corresponde a situaciones diferentes. En cualquier caso, la escasa diferenciación penológica ni siquiera repercute en la mayor proximidad al mínimo legal de los tres años que al máximo de seis solicitado. Su concreción deviene además justificada por la propia entidad de los hechos y de la participación de este acusado en los mismos, que como hemos visto le señalan como distribuidor habitual de cocaína y directo detentador de una representativa cantidad de esta sustancia con destino al tráfico.

   Se desestima, pues, el submotivo.

Usando la misma técnica de agrupación que en el caso anterior, en un segundo bloque de motivos, todos ellos relacionados con la infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), impugna el recurrente diferentes cuestiones. Debe subrayarse en primer término que las alegaciones por infracción de ley conllevan el pleno aquietamiento a los hechos tal y como hayan resultado declarados probados en la instancia, por disponerlo así el art. 884.3º LECrim .

1. En el primero de ellos interesa la aplicación del subtipo atenuado previsto en el nuevo inciso segundo del art. 368 CP , que la Sala de instancia le denegó, a su entender, injustificadamente. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que hubo de tenerse en cuenta que, según la propia sentencia, la andadura de esta ilícita actividad se inicia en el mes de enero de 2010, siendo a finales del mes de febrero siguiente cuando se produjeron las detenciones, por lo que llevaban poco tiempo dedicándose a esta actividad. Reconoce, no obstante, que las cantidades ocupadas pueden suponer una «dificultad» (sic) para su aplicación, si bien habría de tenerse en cuenta que, como consta en el atestado, la también acusada María Cristina es consumidora de cocaína, por lo que no todas las sustancias estupefacientes estarían destinadas a la venta.

   1. El párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , introducido con la Ley Orgánica 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra tampoco ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP . Se trata de una nueva previsión normativa, de forma que en realidad no regula un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por «escasa entidad del hecho», como tampoco qué «circunstancias personales del culpable» serían relevantes a estos efectos.

      Al efecto, respecto del primer aspecto, esta Sala viene relacionándolo con una mayor o menor antijuricidad, por lo que se estima referido a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad.

      En relación con el segundo elemento, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está centrándose en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y/o social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, pero siempre sin olvidar que, de los dos elementos, el esencial y que no puede faltar es el de la escasa gravedad ( SSTS núm. 448/2011, de 19 de mayo , ó 492/2012, de 14 de junio , entre otras muchas). También se han considerado relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho ( STS núm. 1392/2011, de 29 de diciembre ).

   2. Como afirma el hecho probado y reconoce el propio recurrente, la conducta ilícita desplegada por los cuatro penados venían desarrollándose al menos desde el mes de enero de 2010 y hasta su detención a finales de febrero de ese mismo año, tiempo durante el que fueron sometidos a vigilancia. Las cantidades de cocaína ocupadas, su distribución en dos domicilios y su preparación en dosis adecuadas para una venta inmediata muestran esa dedicación profesionalizada, circunstancia que por sí sola evidencia un incremento del grado de menoscabo del bien jurídico tutelado incompatible con la escasa entidad del hecho exigido por la norma penal (en similar sentido, STS núm. 510/2012, de 14 de junio ).

      Tampoco en el hecho probado encontramos circunstancias personales de ningún género que avalen la petición del recurrente, como tampoco referencias a la supuesta condición de consumidora de María Cristina .

      En esta misma línea se pronunció la Sala de instancia, que en el primer inciso del FJ. 2º descarta esta modalidad atenuada al no ser insignificante la cantidad de droga aprehendida, "llevándose a cabo el tráfico de drogas (al) menudeo con participación de varias personas dejando pingües beneficios a juzgar por la situación económica de todos ellos sin que acreditaren trabajo remunerado alguno y poniendo en riesgo sin duda el bienestar de las personas" . Las razones que aporta el Tribunal "a quo" para rechazar su aplicación no pueden sino estimarse ajustadas a la situación analizada, por lo que tampoco desde esta perspectiva puede ser acogida la queja, que carece de mínimo fundamento y debe ser desestimada.

2. En segundo lugar solicita la aplicación de los arts. 29 y 63 CP , pues de los hechos se desprende que el recurrente no era partícipe directo de la actividad delictiva, sino un mero cómplice que asumió el papel de ocultar ocasionalmente la sustancia estupefaciente, a instancias de su madre, quien ejercía una considerable influencia en su voluntad.

   Nada de ello consta en el relato fáctico, sino por el contrario que los cuatro acusados condenados se dedicaban "a la venta de las referidas sustancias" y poseían la cocaína intervenida "con la finalidad de proceder a su distribución ilegal a terceros" . Para ello dividían la sustancia entre los dos inmuebles de la c/ CALLE000 y de la AVENIDA000 , en el primero de los cuales ocultaban la mayor parte de la droga y después la trasladaban al segundo, una vez preparada en dosis adecuadas para la venta al menudeo. Se aparta el recurrente de estos hechos para atribuirse una participación tangencial en los mismos, que además dice estar instigada por su madre, si bien es constante doctrina de esta Sala la que afirma que, al penalizarse en el art. 368 CP una serie de comportamientos que suponen aportación causal a la actividad, se define un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS núm. 426/2007, de 16 de mayo ).

   La pretendida complicidad criminal requiere, en cambio, una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas ( STS núm. 224/2007, de 19 de marzo ), de ningún modo concurrente. De hecho, reconoce el recurrente en un último inciso de su escrito lo insostenible de su pretensión a la vista de los hechos declarados probados, por lo que asimismo invoca a su favor otras pautas de valoración, basadas en el principio acusatorio y en el derecho a la presunción de inocencia. Claro es que el primero de estos principios ninguna relación tendría con la presente petición y, en cuanto al segundo, han quedado vistas en el subapartado B) del FJ. 1º las fundadas razones por las que la Sala de instancia atribuye a todos los acusados idéntica participación en los hechos, a título de autores.

3. Retomando los alegatos esgrimidos con anterioridad, en un lacónico subinciso 3º invoca el recurrente el art. 66 CP , que considera infringido en el doble aspecto de la proporcionalidad de las penas y del trato igualitario entre acusados con el mismo grado de responsabilidad.

   Sorprende que atribuya también una falta de motivación a la sentencia por el hecho de concretar la respuesta penal en la mitad inferior. Baste al respecto recordar que, aunque la necesidad de motivación del art. 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se exige el mismo grado de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto o sus aledaños -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley (en igual sentido, AATS núm. 1881/2009, de 13 de julio ; 1311/2009, de 27 de mayo ; y 808/2009, de 16 de abril , siguiendo el criterio marcado por las SSTS núm. 1478/2001, de 20 de julio , y de 24 de junio de 2002 ).

   Observado en el inciso E) del FJ. 2 el correcto cumplimiento de estas pautas de individualización, tanto respecto del recurrente como de los demás penados, procede desestimar la queja planteada.

   RECURSO DE María Cristina .

   Conviene adelantar que el recurso sigue unas líneas claramente coincidentes con las del anterior recurrente. Por ello mismo, cuanto ya ha sido analizado debe darse en este momento por reproducido en la medida en que resulte igualmente aplicable al caso. Habremos, pues, de centrarnos ahora únicamente en aquello en que, por afectar a diferentes acusados, se observan diferencias o matices.

Como en el caso anterior, un primer bloque de motivos se dedica a aglutinar infracciones de preceptos constitucionales. Coinciden las alegaciones referidas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, del principio acusatorio y del principio de igualdad, por lo que en todo ello reconducimos la respuesta a los correspondientes apartados que preceden.

Restan aquí por examinar dos tipos de alegaciones.

1. La primera de ellas afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio, entendiendo la recurrente que la práctica de la diligencia de entrada causó la indefensión de Evangelina y de la aquí recurrente, pues el acta da cuenta genérica de la presencia de las dos afectadas durante el registro de la vivienda de la c/ CALLE000 , pero no al tiempo de producirse el control de cada una de sus concretas dependencias. Reconoce la recurrente que esta alegación se sustancia por primera vez en sede casacional.

   La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el art. 18.2 CE , sólo cede en caso de consentimiento del titular, ante delitos flagrantes o cuando medie resolución judicial. Al regular las garantías que han de cumplirse en la práctica de dicha diligencia, la LECrim especifica que, cuando se trate de un domicilio particular, el registro se hará "a presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente", o bien ante las demás personas que enumera en su art. 569. Debe, en cualquier caso, realizarse "en presencia del Secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiera autorizado" o de aquél que legítimamente le sustituya, con el cometido de levantar acta del resultado de la diligencia, que deberá ser firmada por todos los asistentes. Dada su naturaleza de prueba no reproducible en el plenario y, por tanto, de prueba anticipada, su validez está sujeta al estricto cumplimiento de los requisitos que garantizan su validez, ya que se trata de una prueba cuya capacidad de contradicción en el plenario es muy limitada. Por ello, la relevancia de este último requisito de la presencia del secretario judicial es tal que afecta a la validez de la prueba, dado que, en principio y salvo prueba en contrario, es quien acredita la regularidad de todas las actuaciones en las que interviene, de suerte que viene a ser un garante del derecho al proceso debido, como protagonista independiente de la policía interviniente y del afectado por el registro. Pero tal validez se limita y circunscribe rigurosamente a lo que derive de la propia acta levantada al efecto (por todas, STS núm. 296/2007, de 15 de marzo ). De este modo, a través de la dación de fe por el secretario judicial, los eventuales hallazgos incriminatorios documentados en el acta se considerarán obtenidos de modo regular.

   De cuanto antecede deriva la improcedencia de la queja alegada, pues las actas que documentan el resultado del registro de ambos domicilios (F. 248, 254 y 255; tomo I) constan extendidas por las Secretarias judiciales de los Juzgados de Instrucción núm. 1 y 5 de Roquetas, estando efectivamente presentes la recurrente y Evangelina en el practicado en la c/ CALLE000 . Consta también la ocupación en dos de los dormitorios inspeccionados de la cocaína y dinero en efectivo a los que ya se han hecho anteriores menciones. Ningún elemento conduce a estimar quebrantadas las garantías exigibles, como tampoco que en su desarrollo se produjeran irregularidades.

   Por lo tanto, se rechaza el motivo.

2. La segunda queja aparece relacionada con el derecho a la presunción de inocencia. Para la recurrente, estando primordialmente fundamentada su condena sobre el contenido de las conversaciones telefónicas habidas con Evangelina y con Luis Carlos , no es posible lograr la convicción expuesta por el Tribunal. En primer término, porque al hilo de lo expuesto en los motivos anteriores, dichas conversaciones son pruebas nulas que, por ende, no debieron ser objeto de valoración. En segundo lugar, porque tampoco de su contenido dimana con nitidez la participación de la recurrente en los actos de venta. Finalmente, la declaración de la también acusada Sagrario debió someterse a las prescripciones de toda incriminación entre coimputados, máxime vista su retractación en el acto de enjuiciamiento, donde manifestó que estuvo sometida a presión policial.

   La Audiencia ha estimado probado que esta acusada formaba parte activa del grupo dedicado a la venta al menudeo, señalando en el FJ. 3º las pruebas de las que obtiene dicha inferencia. Efectivamente, en gran medida deriva del resultado de las intervenciones telefónicas, cuya legitimidad como prueba incriminatoria hemos afirmado. Los Jueces de instancia examinan, en concreto, cuatro de dichas conversaciones, habidas entre María Cristina y los demás encausados, o bien entre éstos y terceras personas, en tal caso con claras alusiones a la recurrente. De su contenido extrae la racional convicción de que están refiriéndose a partidas de cocaína, particularmente cuando María Cristina pregunta a Luis Carlos por la ubicación de la sustancia, respondiéndole éste en consonancia con el lugar donde precisamente fue localizada la cocaína durante el registro de la vivienda de la c/ CALLE000 . Se valora también el inicial reconocimiento por la acusada de las conversaciones de las que fue partícipe, sin que pueda cobrar fuerza una simple negativa de ello durante el plenario cuando las partes aceptaron en dicho acto dar por reproducida la documentación de las conversaciones, sin cuestionar su contenido ni solicitar tampoco en ningún momento pruebas dirigidas al cotejo de voces.

   A ello suma la Audiencia lo manifestado por la también penada Sagrario , quien en sede instructora -y no policial- llegó a reconocer que María Cristina era, en unión de Evangelina , "la que vendía y tenía el dinero guardado" (F. 706). La ulterior retractación en sede oral, alegando esta acusada que había sido sometida a presiones para declarar en tal sentido, no es creída por el Tribunal, pues, careciendo de mínima prueba, resulta ciertamente inverosímil respecto de declaraciones prestadas en instrucción bajo la presencia de su Abogado, que nada habría objetado entonces.

   Finalmente, se tiene en cuenta la presencia de la recurrente junto a Evangelina en la vivienda de la c/ CALLE000 en el momento en que se personó la comisión judicial para efectuar la diligencia de registro. De nuevo aquí la justificación de cobertura -a saber, que se dedicaba a efectuar la limpieza del domicilio- carece de un mínimo de prueba, razón por la que la Audiencia no le otorga credibilidad.

   Los elementos indiciarios valorados permiten concluir con el Tribunal de instancia la implicación de la ahora recurrente en los hechos, asumiendo uno de los roles en esa distribución al por menor de la cocaína. La sentencia recurrida cumple adecuadamente las exigencias de motivación constitucionalmente impuestas. El submotivo carece, por consiguiente, del necesario fundamento y debe ser desestimado.

En un segundo grupo acumula, como infracción de ley, dos tipos de quejas, que fundamenta respectivamente en la inaplicación del subtipo atenuado que prevé el art. 368.2 CP y en las reglas de determinación de la pena del art. 66 CP .

Ambas coinciden con las alegadas, a su vez, como primera y tercera dentro del mismo catálogo de infracciones por el anterior recurrente, por lo que debemos remitirnos a lo señalado en el inciso 2º del FJ. 3º, apartados B) y C), siendo procedente su desestimación.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.