STS 1392/2011, 29 de Diciembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1392/2011 |
| Fecha | 29 Diciembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Severino , contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, con fecha 6 de Abril de dos mil once , en ejecutoria número 33/10, seguida contra Severino , acordando no revisar la sentencia firme dictada contra el mismo el día 15/12/2009, en el particular concerniente a la condena del mismo como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Severino , representado por la Procuradora Doña Olga Muñoz González y defendido por la Letrado Doña Mª del Rosario Trijueque y Gutiérrez de los Santos.
La Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, dictó auto, de fecha seis de Abril de dos mil once , que contiene los siguientes HECHOS:
"Primero.- Por este tribunal se dictó Sentencia nº 38/09 de fecha 15/12/2009 , en cuya virtud se condenaba a Don Severino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, entre otras.
Segundo.- Declara firme se aprobó su liquidación de condena.-
Tercero.- Con fecha 09/12/2010 se presenta escrito instando la defensa revisión de pena por lo que se acuerda dar traslado al Ministerio Fiscal. Presentados sendos escritos quedan las actuaciones pendientes de resolución"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, en el citado auto, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"No revisar la sentencia firme dictada el día 15/12/2009, en el particular concerniente a la condena de Severino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP sin que proceda revisar la misma manteniendo todos sus pronunciamientos.
Firme la presente comuníquese al Centro Penitenciario que deberá acusar recibo a los efectos del mantenimiento de la liquidación de la condena practicada.
Comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por Severino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Severino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto Constitucional, con base procesal en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la L.o.P.J . al haberse infringido, dicho sea con los debidos respetos y en términos de defensa, el art. 24.1 de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la "Tutela Judicial Efectiva", por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal ,e n su redacción dada por la Ley Organica 5/2010, de 22 de junio y por falta de aplicación de la disposición transitoria segurnda, párrafo 2º de la citada ley Orgánica 5/2010. 2.- Por infracción de ley, con base procesal en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y por falta de aplicación de la Disposición Transitoria segunda , párrafo 2º de la citada Ley Orgánica 5/2010 .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite de todos los motivos del recurso interpuesto, por las razones que obran unidas a los presentes autos y subsidiariamente los impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintidós de Diciembre de dos mil once.
El recurso de casación se interpone contra el auto de 6 de abril de 2011 dictado por la Sec. 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete que denegó la revisión de la sentencia nº 38/2009, dictada por el mismo tribunal el 15 de diciembre de 2009 , en la que se condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa. El recurrente formaliza dos motivos. En el primero, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal y de la disposición transitoria segunda , párrafo segundo, de la LO 5/2010 . En el motivo segundo insiste en la misma alegación, aunque ahora con apoyo procesal en el artículo 849.1º de la LECrim .
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En el auto impugnado, el tribunal de instancia argumenta que la aplicación del artículo 368.2º es discrecional, y que, en consecuencia, su aplicación retroactiva viene impedido por el tenor literal de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 .
Según la doctrina ya establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias nº 646/2011, de 8 de Junio , nº 482/2011, de 31 de Mayo , o nº 542/2011, de 14 de Junio , frente al argumento expuesto en la resolución recurrida, las disposiciones transitorias de la LO 5/2010 de modificación del Código Penal, citadas en dicha resolución, no impiden la revisión de la pena impuesta, siempre claro está que concurran las circunstancias previstas en el nuevo tipo atenuado del párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal .
El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se ha acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas; la condición de consumidor, u otros aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
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Se trataría, por lo tanto, de determinar si en los hechos probados de la sentencia cuya revisión se pretende, se encuentran elementos suficientes para establecer la menor entidad del hecho que daría lugar a la aplicación retroactiva de la norma más favorable.
En la sentencia se declara probado que el recurrente se encontraba al lado de un vehículo propiedad de su esposa, detenido y con las puertas abiertas, junto con un grupo de personas; y que en el interior del vehículo, en una pequeña caja, fueron halladas 19 papelinas conteniendo heroína, con un peso total de 1,71 gramos al 25,2% de sustancia pura, equivalentes a 16,76 dosis, y 2,92 gramos de cocaína, al 44,6% de sustancia pura, repartidos en trozos, equivalentes a 13,64 dosis. En la fundamentación jurídica se razona la atribución de la droga al recurrente, y su destino al tráfico. Igualmente se motiva la extensión de la pena en el fundamento jurídico quinto, teniendo en cuenta además de la naturaleza de los hechos, las circunstancias del culpable, especialmente su pasado delictivo.
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En la determinación de la menor entidad del hecho, esta Sala ha tenido en cuenta, entre otros aspectos, la cantidad de droga; la variedad de la misma; el número de dosis en venta; el lugar donde se realizan éstas; el destino al consumo de parte de la droga poseída en relación con la condición de adicto del acusado; la reiteración de conductas o la dedicación como ocupación más o menos permanente.
En el caso, el tribunal descarta que el acusado fuera consumidor de las sustancias ocupadas, y de otro lado, ni la variedad de drogas, ambas de especiales efectos negativos en la salud, ni la cantidad de dosis en venta en el momento de la intervención policial, permiten considerar que se trate de un supuesto de menor entidad.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de Severino contra auto de de revisión de sentencia dictado por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, con fecha 6 de Abril de 2.011 , en la Ejecutoria nº 33/2010. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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