SAP Granada 367/2017, 7 de Julio de 2017
| Ponente | AURORA MARIA FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APGR:2017:713 |
| Número de Recurso | 35/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 367/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 35/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 31/2016 del
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Motril (Granada)
Ponente: Sra. Fernández García.
S E N T E N C I A NÚM. 367 /2017
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Presidente
D. José Mª Sánchez Jiménez
Magistrados
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
Dña. Aurora Mª Fernández García
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a siete de julio de 2017.-La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 35/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 31/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Granada, seguida por un delito de salud pública que causa grave daño a la salud contra los acusados:
Benigno, nacido en Almuñécar (Granada), el día NUM000 de 1978, hijo de Casimiro y Apolonia, con DNI núm. NUM001, y domicilio en Almuñécar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras;
Delfina, nacida en Almuñécar (Granada), el día NUM003 de 1.985, hija de Felipe y Estefanía, con DNI núm. NUM004, y domicilio en Almuñécar (Granada), c/ DIRECCION000 nº NUM002, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representada por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendida por la Letrada Dña. Eva Fernández Ortega;
Ejerce la acusación, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Valentín Ruiz Gómez;
Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.-
En sesión celebrada el día tres de julio de 2.017, ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud contra los acusados arriba reseñados.- SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con modificación de su escrito de acusación provisional, apartado quinto del escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo responsables penalmente en concepto de autores Benigno y Delfina, solicitando, para el primero, la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal y multa de 8.000 euros con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago, comiso del dinero intervenido (124, 80 euros) y de la motocicleta marca BMW F800GS, matrícula NUM005 : para la segunda, la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria legal y multa de 8.000 euros con 120 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Respecto de ambos acusados el comiso de la sustancia intervenida y costas.- TERCERO.- Las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente, respecto de Benigno, la condena por el subtipo atenuado del art. 368.2 con la concurrecia de las atenuantes de drogadicción ( art. 21.2º del C.P .) y confesión ( art. 21.4º del C.P .), solicitando la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión; y con relación a Delfina, se solicita, de igual forma y con carácter subsidiario, la pena de un año y seis meses de prisión, por cuanto su participación en los hechos es de cómplice y no de autor.- CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.- HECHOS PROBADOS
Sobre las 16:30 horas del día 8 de junio de 2016, con ocasión de un control rutinario de vehículos establecido por la Guardia Civil en la carretera NUM006, en su acceso a Motril, a la altura del pub J.J., fue parada, la motocicleta marca BMW F800GS matrícula NUM005 . A bordo de la misma iban Benigno, conductor, ejecutoriamente condenado por sentencia de 15 de julio de 2011 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Granada, por un delito de tráfico de drogas del art. 368 del C.P . a la pena de un año y ocho meses de prisión, pena que quedó suspendida en fecha 12 de septiembre de 2011, por un periodo de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual plazo y multa de 1.500 euros que quedó cumplida el día 15 de julio de 2011, y Delfina, de ocupante.
El conductor, al apercibirse de la presencia del control policial, le dio a la ocupante una bolsa de plástico que contenía droga para que se la escondiera antes de llegar a la altura del control policial, lo cual hizo que Delfina
, se metiera la bolsa en la parte delantera del pantalón, conociendo que se trataba de sustancia ilegal y con la intención de ocultarla.
Una vez cacheado el conductor, sin novedad, y estando a la espera de una agente femenina para el registro de la ocupante, ésta se aproximó a la motocicleta y apoyándose sobre el sillín de la misma, se sacó del interior del pantalón, en la zona del vientre, la bolsa de plástico anteriormente recibida, la cual entregó a Benigno .
Al instante, el acusado, salió corriendo en actitud de huida por la carretera, portando en una de sus manos la bolsa transparente, con una sustancia polvo de color blanco, la cual lanzó a la cuneta en el momento en que cayó al suelo solo, por causas no conocidas, a unos ciento cincuenta metros de donde la recibió. Durante el trayecto fue perseguido por un agente de la Guardia Civil quien intervino la bolsa lanzada por el acusado.
El contenido de la bolsa, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 99, 93 euros y una pureza del 77, 3%. El valor en el mercado es de 6.341, 5 euros. La sustancia iba destinada a su distribución a terceros.-
Sobre la calificación jurídica de los hechos enjuiciados y su participación .- Los hechos anteriormente descritos integran un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína- del art. 368, párrafo primero, inciso primero del C.P . "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos
que causen grave daño a la salud, ...". Resultan responsables del citado delito, como autor, Benigno, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos - art.28, párrafo primero-, en el que concurre como única circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la circunstancia agravante de reincidencia, con arreglo al art. 22.8º del C.P . De igual forma, es responsable en concepto de cómplice, Delfina - art. 29 del C.P .- SEGUNDO.- Valoración de la prueba.- Durante la celebración del acto del juicio se han practicado, junto con la prueba documental, consistente en el análisis de la sustancia intervenida por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, Dependencias de Sanidad y la hoja histórica penal de los acusados, la declaración de ambos acusados y la testifical de uno de los agentes que intervino en la operación de incautación de la droga, Guardia Civil TIP NUM007 .
Los hechos descritos más arriba, no resultan controvertidos desde el punto y hora que ambos acusados han reconocido los mismos en su integridad. Desde el primer momento del juicio se advirtió que la disconformidad de las defensas con el Ministerio Fiscal radicaba en la pena a imponer a cada uno de los acusados, pretendiendo éstos, con carácter principal, la absolución, pero siendo conscientes de la dificultad de aceptar tal propuesta absolutoria, ante la evidencia del material probatorio, formularon una petición subsidiaria que conduce a una importante rebaja de pena, tanto respecto de Benigno, a través de la propuesta de un subtipo atenuado (segundo párrafo del art. 368 del C.P .), así como de distintas circunstancias atenuantes (drogadicción - art. 21.2º- y confesión - art. 20.4º del C.P .-), como en relación a Delfina, proponiendo su defensa una participación de ésta de segundo orden - complicidad-. Cada una de las proposiciones de las partes, tendentes a aminorar la pena de los acusados, serán objeto de análisis, incluida la infundada petición de absolución.- TERCERO.- Efectivamente, por las defensas de los dos acusados se solicita, en primer lugar, la libre absolución de sus defendidos. Respecto de Benigno se propone un supuesto autoconsumo y, en cuanto a Delfina, el desconocimiento total de los hechos.
Concluimos con las partes acusadas que la mera acreditación de la tenencia de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente no puede conducirnos sin más a afirmar una posesión pre ordenada al tráfico, siendo necesario que junto con el elemento objetivo resulte acreditado el subjetivo del tipo. Como dice la S.T.S. nº1262/2000 de 14 de julio : " La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.. . ". Por ello, siendo el fin del tráfico un elemento...
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