ATS, 16 de Febrero de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2006 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil seis. HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Orense se dictó sentencia en fecha 29 de enero de 2002, en el procedimiento nº 865/01 seguido a instancia de Dª Diana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre jubilación, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 20 de octubre de 2004, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 21 de diciembre de 2004 se formalizó por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde en nombre y representación de Dª Diana, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2005 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 27-1-1992, Rec 824/91; 18-7-1997, 14-10-1994, 17-12-1997, Recursos 4067/96, 94/97 y 4203/96; 17-5-2000 y 22-6-2000, Recursos 1253/99 y 1785/99; 14-11-2003, Rec 4758/02; 17-12-2004, Rec 6028/03 y 20-1-2005, Rec 1111/03 ).
La parte recurrente plantea tres puntos de contradicción: en primer lugar, alega incongruencia omisiva y pide la nulidad de la sentencia recurrida porque no se ha pronunciado sobre ninguno de los extremos del escrito por el que impugnaba el recurso de suplicación interpuesto por el INEM, concretamente, el cómputo de las cotizaciones efectuadas bajo la legislación de otro país miembro de la UE a los efectos de acreditar la carencia exigida por el art. 161.1 b) LGSS, y el cómputo de las cotizaciones ingresadas por la entidad gestora para tener por cumplido el periodo de arraigo de, al menos, un año de cotización española, según dispone el art. 48.1 del Reglamento 1408/71 ; en segundo lugar, aduce que la sentencia recurrida no ha tomado en consideración los 194 meses cotizados a la Seguridad Social alemana al objeto de cubrir los periodos carenciales, tanto genérico como específico, requeridos por el art. 161.1 b) LGSS ; y, por último, sostiene que las cotizaciones ingresadas por el INEM tienen validez para cumplir con ellas el periodo de "al menos un año" que abre la posibilidad del cómputo conjunto de cotizaciones previsto en el art. 45 del Reglamento 1408/71 .
La recurrente, nacida el 25-5-36, ha sido perceptora del subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 21-4-92 hasta el 25-5-01, fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Además, acredita cotizados en Alemania 194 meses comprendidos entre el 16-3-70 y el 19-3-92. La sentencia recurrida ha declarado ajustada a derecho la resolución del INSS que le denegó la pensión, en el entendimiento de que la Disposición Adicional 28ª LGSS no permite computar las cotizaciones satisfechas por el INEM para acreditar el periodo mínimo de carencia exigido por el art. 161.1 b) LGSS, aunque sí a efectos del porcentaje y de la base reguladora, por lo que siendo el hecho causante posterior a la entrada en vigor de la nueva norma la demandante no tiene derecho a percibir pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española; cuando además, con solo 194 meses cotizados en Alemania, no cubre el requisito de cotización mínima.
En relación con el primer motivo, se alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 19 de septiembre de 2003 que declara tanto la nulidad de la sentencia de instancia como la de dos autos de aclaración posteriores y ordena reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse dicha sentencia. Pero no hay contradicción por dos razones: la primera es que falta la identidad sustantiva porque se trata de una demanda formulada por dos jugadores profesionales de baloncesto en reclamación de cantidad por los conceptos de comisiones del agente mediador y de penalización; y la segunda, es que tampoco se discute la infracción procesal alegada por la recurrente. La Sala acuerda anular actuaciones porque el juzgado había dictado un primer auto de aclaración, y otro al amparo del art. 215 LEC, y considera que ese artículo no era aplicable en tanto no se publicase la reforma de la LOPJ, por chocar frontalmente con el art. 267 de dicha Ley . Además, la propia sentencia había incurrido en incongruencia al no tener en cuenta las alegaciones del demandado en el acto de juicio, aparte de ser insuficiente el relato de hechos probados.
Con respecto al segundo motivo, la sentencia alegada de contraste es la de esta Sala de 3 de diciembre de 1998 en la que se plantea el derecho a percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años por un emigrante retornado que había sido beneficiario del subsidio de desempleo y acreditaba cotizaciones en Alemania (de 2-7-73 a 31-1-94) y en España (154 días). La doctrina de la sentencia es que, a partir de la STJCE de 20 de febrero de 1997 dictada en los casos Martínez Losada y otros, el derecho al subsidio reclamado no es la preexistencia de un derecho futuro a percibir una pensión de jubilación, sino que el interesado haya cubierto un periodo de quince años a un régimen de pensión de jubilación a uno o varios Estados miembros, sin necesidad de acreditar ningún periodo previo de cotización a la Seguridad Social española por tratarse de una prestación de desempleo y no de jubilación.
Finalmente, para el tercer motivo de recurso se cita la sentencia dictada por la Sala de Galicia el 4 de junio de 2003 que llega a la conclusión contraria de la recurrida en un supuesto sustancialmente igual, al entender que la Disposición Adicional 28ª LGSS no es de aplicación a las cotizaciones anteriores a su entrada en vigor aun cuando el hecho causante sea posterior, pues se trata de una norma limitativa de derechos individuales modificadora de una situación anterior más favorable, con especial impacto sobre los trabajadores migrantes. Concretamente, la actora acreditaba 130 meses cotizados en Alemania entre el 1-1-67 y el 30-11-76 y había percibido el subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años desde el 13-7-89 hasta el 27-1-00, fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación. La Sala concluye afirmando que con lo cotizado en España por el INEM, aun cuando no se computen las cotizaciones efectuadas con posterioridad al 1-1-99, se cubre ampliamente el requisito de un año de cotización a la Seguridad Social española.
La cuestión básica que en definitiva plantea el recurrente es la referente a que las cotizaciones del INEM durante el pago del subsidio por desempleo para mayores de 52 años son eficaces a los efectos de acreditar el periodo de seguro de un año mencionado en el art. 48.1 del Reglamento 1408/71 . La STS de 17 de diciembre de 1997 (Rec 4130/96 ), dictada a raíz de la STJCE de 20 de febrero de 1997, rectificó la doctrina anterior y totalizó periodos de seguro para el reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años considerando que el subsidio es una prestación de desempleo, que no le resulta aplicable el art. 48 del Reglamento y que se cumplía el requisito del art. 67.3 del Reglamento . La Sala también resuelve partiendo del presupuesto de que es exigible el período mínimo de cotización a la Seguridad Social española de un año para la pensión de jubilación. Por lo tanto, no hay identidad con la sentencia alegada de contraste para el segundo motivo que reitera esa doctrina en relación con el subsidio y distingue asimismo expresamente entre las prestaciones de desempleo y las de jubilación; es decir, se pronuncia sobre el reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, mientras que lo reclamado en la sentencia recurrida es una pensión de jubilación, regulada de distinta manera en el punto controvertido.
Por lo que se refiere a la sentencia de Galicia de 4 de junio de 2003, ha sido alegada en otros recursos, como el 4170/03, que esta Sala ha resuelto manteniendo la tesis de la recurrida en sus SSTS de 16-10-2003 (Rec 981/03), 10-2-2004 (Rec 2880/03), 29-6-2004 (Rec 4538/03), 27-10-2004 (Rec 4170/03), 17-12-2004 (Rec 4302/03) y 2-6-2005 (rec 1708/04 ). En concreto, la última de las citadas se pronuncia en el siguiente sentido: Los "períodos cumplidos", a que se refiere el art. 48.1, son los "períodos de seguro", que define el art. 1.r), los cuales son "períodos de cotización", como dice este último precepto, "tales como se definen o admiten como períodos de seguro por la legislación bajo la cual han sido cubiertos". Pues bien, las cotizaciones del INEM por la contingencia de jubilación durante el subsidio de desempleo para mayores de 52 años tienen en la legislación española ( Disposición adicional 28ª LGSS ) plena virtualidad y eficacia "para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla", mas no para el acceso al derecho a la pensión (cómputo de carencia). En consecuencia, a la vista del texto transcrito del mencionado art. 1.r) del Reglamento, el período cubierto por dichas cotizaciones ha de entenderse en los mismos términos como "período de seguro" a los efectos del Reglamento Comunitario. Ello comporta el que dichas cotizaciones no puedan ser eficaces para entender cubierto el período de un año que menciona el art.
48.1 del Reglamento, período que tiene los caracteres de un requisito de acceso a la pensión.
En suma, hay falta de contenido casacional al ajustarse la tesis de la sentencia recurrida a la doctrina unificada, y esta Sala viene declarando reiteradamente que carecen de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo ( SSTS, entre otras, de 30-6-2004, Rec 3998/03, y 28-12-2004, Rec 6486/03, así como las que en ellas se citan).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado
D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de Dª Diana contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20 de octubre de 2004, en el recurso de suplicación número 1763/04, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense de fecha 29 de enero de 2002, en el procedimiento nº 865/01 seguido a instancia de Dª Diana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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STSJ Comunidad de Madrid 32/2007, 24 de Enero de 2007
...Así lo ha venido manteniendo la doctrina del Tribunal Supremo que cita la sentencia de instancia y otras resoluciones posteriores (AATS 16/02/2006, R. 4903/04, 15/09/2005, R. 2794/04, y 08/05/2005, RR. 2692/04 y 2966/04, SSTS 17/12/2004, R. 4302/03, 27/10/2004, R. 4170/03, y 29/06/2004, R. ......