STS, 17 de Diciembre de 2004
| Ponente | MARIANO SAMPEDRO CORRAL |
| ECLI | ES:TS:2004:8201 |
| Número de Recurso | 4302/2003 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
JOAQUIN SAMPER JUANVICTOR ELADIO FUENTES LOPEZMARIANO SAMPEDRO CORRALJUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZLUIS GIL SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5348/2000, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 11 de octubre de 2000 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en los autos núm. 471/2000 seguidos a instancia del ahora recurrente, sobre JUBILACIÓN. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado D. Toribio Malo Malo y el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL
La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense, contenía como hechos probados: "1º.- El actor D. Carlos Francisco nacido el 11 de febrero de 1935, solicitó en fecha 11 de febrero de 2000 pensión de Jubilación que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 21 de junio de 2000 por no reunir un período de 2 años dentro de los 15 anteriores a la fecha de la solicitud. 2º.- El actor acredita cotizados en Alemania 269 meses como trabajador por cuenta ajena, entre el 25 de mayo de 1963 y el 31 de enero de 1986. Fue perceptor del subsidio de desempleo para mayores de cincuenta y dos años, desde el 27 de junio de 1989 hasta el 11 de febrero de 2000. 3º.- Formulada reclamación previa en fecha 5 de julio de 2000, fue desestimada por resolución de fecha 14 de julio de 2000, presentando demanda el actor ante el Juzgado de lo Social Decano el 31 de julio de 2000". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de Empleo, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación en cuantía y efectos reglamentarios, con efectos económicos del doce de febrero de dos mil, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a que le abonen la misma, absolviendo al Instituto Nacional de Empleo de la pretensión ejercitada contra dicho Organismo por el actor.".
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocamos la sentencia que con fecha 11/10/00 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social n° Uno de los de Ourense, y desestimamos la demanda presentada por Don Carlos Francisco, absolviendo a la parte demandada.".
La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 5 de julio de 2002 (Rec. 5132/1999); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.
El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 29 de julio de 2003.
Por providencia de esta Sala dictada el 27 de febrero de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.
Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 1 de diciembre de 2004.
1.- La parte recurrente ha suscitado una única materia de contradicción relativa a la validez y eficacia jurídica que deba reconocerse a las cotizaciones ingresadas por el Instituto Nacional de Empleo (INEM) durante la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, a efectos de reunir el periodo de carencia exigido por el art. 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y, más concretamente, si resulta aplicable la Disposición Adicional Vigésimo Octava LGSS, introducida por la Disposición Adicional 21ª de la Ley 50/98 de 30 de diciembre, cuando ese ingreso se ha efectuado por periodos anteriores al 1/1/99 y el hecho causante es posterior a dicha fecha.
La entidad gestora ha denegado el derecho por no reunir el solicitante -nacido el 11 de febrero de 1935- el periodo mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de esos quince; el beneficiario acredita 269 meses en Alemania, y ha percibido el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 27 de junio de 1989 hasta el 11 de febrero de 2000. El Juzgado de instancia estima la demanda computando todas las cotizaciones, es decir las realizadas en Alemania y las ingresadas por el Instituto Nacional de Empleo con motivo de la percepción del subsidio y la Sala de Suplicación revoca tal pronunciamiento con base en lo dispuesto por la Disposición Adicional Vigésimo Octava LGSS, que literalmente dice "las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquella. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el periodo mínimo de cotización exigido en el art. 161.1.b) de esta Ley que de conformidad con lo dispuesto en el art. 215.1.3 ha de quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de cincuenta y dos años"; norma que considera norma plenamente aplicable al haberse causado la prestación el 28 de enero de 2.000.
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- La sentencia alegada de contraste es la dictada por la misma Sala que la recurrida el 5 de julio de 2.000 y reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación a una trabajadora, nacida el 1 de enero de 1934, que acredita cotizaciones en Holanda por un periodo de ocho años, dos meses y doce días, 183 días, más 30 asimilados en España, y 2.354 días de subsidio por desempleo para mayores de 52 años percibido entre el 23 de julio de 1992 y el 1 de enero de 1999, y que ha solicitado la pensión el 5 de enero de 1999. Esta Sala tiene en cuenta la doctrina unificada que ha venido admitiendo la validez de esas cotizaciones a los efectos de carencia y añade que lo decisivo no es la concreción del hecho causante, sino la eficacia temporal de la reforma legislativa; se trata, afirma, de una norma limitativa de derechos individuales que modifica una situación anterior más favorable, con especial incidencia sobre los trabajadores migrantes y no resulta justificada una aplicación retroactiva.
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- Concurre, pues el presupuesto de contradicción, que de otra parte ha sido suficientemente relatado, cumpliendo así, las exigencias de los artículos 217 y 222 LPL, en cuanto una cuestión sustancialmente igual ha sido resuelta en forma diferente por las sentencias que se comparan.
Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal aducido en el recurso, que se estructura en "dos motivos: un motivo primero, derecho interno y un motivo de derecho comunitario".
Referentes al "MOTIVO PRIMERO": Un motivo de derecho positivo español", la alegación recurrente se deduce, en síntesis, a alegar que "el principio jurídico "tempus regit actum" ha de entenderse, en el presente caso, al hecho causante de la cotización y no al hecho causante de la prestación de vejez", por lo que al no haberlo entendido así la sentencia impugnada se ha violado el artículo 2.3 del Código Civil sobre irretroactividad de las normas, máxime si se tiene en cuenta que la Disposición Adicional 28ª de la vigente LGSS tiene carácter restrictivo.
Sobre la misma cuestión, planteada en este primer motivo, ya, ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en sus sentencias de 16 de octubre de 2.003, recurso 981/2003 y 10 de febrero de 2004, y a esta doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica, acorde también con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa. Ello conduce a desestimar este motivo primero, pues a tenor de las sentencias mencionadas: a) "Los argumentos que entonces utilizamos y que ahora han de acogerse, partían de la doctrina consolidada y uniforme de la Sala en materia de prestaciones de Seguridad Social, con arreglo a la que la legislación aplicable para determinar la existencia del derecho es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. Así se dice en las sentencias de 5-6-92 (rec. 2148/1991), 30-11-92 (rec. 783/1992), 10-4-96 (rec. 3409/95), 28-2-97 (rec. 2424/96), 18-3-97 (rec. 3527/96), 20-3-97 (recs. 3027/96 y 3366/96), 22-4-97 (rec. 2669/96), 5-5-97 (rec. 3977/96) 7-7-97 (rec. 2805/96), 17-12-97 (rec. 1232/97), 22-7-98 (rec. 3559/97) y 3-11-99 (rec. 1006/99), entre otras.
A continuación se tenía en cuenta la indiscutida realidad -igual que en el caso aquí examinado- de que el hecho causante era posterior al 1 de enero de 1.999, fecha de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, conforme a lo previsto en la Disposición Final Sexta de dicha Ley. La referida norma dice literalmente que "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora [se refiere al INEM] por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años". Y aplicando la norma al caso allí analizado, en el que las cotizaciones eran anteriores al 1 de enero de 1.999, se terminaba afirmando que las mismas carecen de eficacia a efectos de carencia, por imperio de la dispuesto en la propia norma, tanto la genérica de 15 años de cotización como la especifica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante que exige el art. 161.1.b).
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La anterior doctrina es aplicable al supuesto ahora examinado, y consecuentemente, debe rechazarse la pretensión de que se computen a efectos de carencia las discutidas cotizaciones, puesto que, el demandante, nacido el 11 de febrero de 1.935, solicitó la pensión el 11 de febrero de 2.002 al cumplir la edad de 65 años, y en ese momento en que acaece el hecho determinante, las normas aplicables para analizar jurídicamente la existencia del derecho que pretendía eran básicamente los artículos 218.2, 161 1 b) y la referida Disposición Adicional Vigesimoctava de la LGSS, norma ésta que impedía tener en cuenta a los efectos postulados aquéllas cotizaciones de forma tajante, al señalar que "En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley". Por ello cuando la sentencia recurrida rechazó la posibilidad de computarlas para causar derecho a la pensión, no infringió los referidos preceptos, sino que los aplicó adecuadamente.
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- La sentencia recurrida, no infringe, como pretende el recurrente, en una vedada retroactividad de los artículos 9.3 CE o 2.3 del Código Civil, que prohiben la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables restrictivas de los derechos individuales. Como ha sentado el Tribunal Constitucional de manera reiterada, "no hay tal retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado (por todas, STC 227/1988, FJ 9.º y las allí citadas); en suma, no es retroactiva una Ley porque se aplique inmediatamente desde su entrada en vigor. También ha señalado este Tribunal que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone; modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes (SSTC 99/1987 y 70/1988, FJ 6.º c, y 4, respectivamente)".
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- Realmente, lo que pretende el recurrente es mantener, cuál se hace en la sentencia de contraste, que cada una de las cotizaciones ingresadas en su momento por el INEM tiene sustantividad propia y produce sus efectos en la relación del asegurado con la Entidad Gestora en el momento en que se llevan a cabo. No es aceptable esta tesis, pues va en contra de la jurisprudencia de la Sala expresiva de que el derecho a las prestaciones en general y a la pensión de jubilación en particular está sujeta a los requisitos previstos en la LGSS, uno de los cuales es el periodo de cotización mínima, su alcance y distribución temporal, de manera que el momento en que ha de examinarse la concurrencia de aquellos elementos constitutivos de la prestación, es cuando se reúnen todos los que dan acceso legalmente al derecho, o lo que es lo mismo, en el momento del hecho causante. Consecuentemente, si la norma cuestionada era la vigente en ese momento, en modo alguno cabe hablar de retroactividad de sus efectos cuando se proyectan éstos sobre un derecho nacido bajo su imperio, no antes. No hay por tanto en la sentencia recurrida vulneración del artículo 9.3 CE ni de lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil.
Por otra parte, no es acertado decir que nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.002 (recurso 8/231/2002) se haya otorgado eficacia a las cotizaciones efectuadas por el INEM en un caso de subsidio por desempleo para mayores de 52 años y en fecha posterior al 1 de enero de 1.999, fecha de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigesimoctava LGSS, puesto que en el caso allí enjuiciado no se discutía el derecho a la pensión de jubilación o la pretensión de completar la carencia con tales cotizaciones, sino su cuantía.
El segundo motivo del recurso en el que se afirma que la sentencia recurrida y la interpretación llevada en ella a cabo de la discutida Adicional Vigesimoctava LGSS infringen los artículos 12 y 39 a 42 del tratado de la Unión Europea, pues supone un trato discriminatorio (artículo 12) para los trabajadores migrantes y limitador, en suma, del derecho a la libre circulación dentro de los países de la Unión Europea, por lo que solicita al amparo de lo establecido en el artículo 234 del Tratado de la Unión el planteamiento por este Tribunal ante el de las Comunidades Europeas de la correspondiente cuestión prejudicial, ha sido también examinado y rechazado en la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2004, a cuya doctrina ha de estarse para desestimar el motivo. A su tenor:
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- En primer término es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "que los Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones de Seguridad Social, aunque los hagan más rigurosos, siempre que los requisitos establecidos no impliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre los trabajadores comunitarios" (sentencia de 20 de septiembre de 1994, Drake, C-12/93, Rec. p. I-4337, apartado 27).
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- Una vez que se ha reflejado el contenido y alcance en el derecho español de la Adicional Vigesimoctava LGSS, debe añadirse que su aplicación no supone un trato discriminatorio para el trabajador migrante, dado que sus previsiones sobre el efecto de las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora durante el percibo del subsidio, se aplican a todos los trabajadores y no solo a los que han hecho uso del derecho de libre circulación en los países de la Comunidad. Por otra parte, el sistema establecido en la norma tampoco supone una limitación a la libre circulación de trabajadores, pues la exclusión dicha de las cotizaciones efectuadas no por el interesado, sino por la Gestora, a efectos de acumular periodos mínimos para el acceso a la prestación de jubilación, y su cómputo para otros, como la cuantía de la misma, no impide que al trabajador migrante, al igual que el no migrante, se aproveche, en igualdad de condiciones con los demás, del sistema de seguridad social establecido en el Reglamento 1408/71 de la CEE, al poder acumular en orden acumulado todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas.
No hay colisión por tanto entre la norma española repetidamente aludida y las del Tratado de la Unión a que se ha hecho referencia , por lo que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial, que en el recurso de casación para la unificación de doctrina se solicita por el recurrente.
En virtud de lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226.3 LPL y lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso interpuesto. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Abelardo Vázquez Conde, en nombre y representación de D. Carlos Francisco, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 5348/2000, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en 11 de octubre de 2000 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense en los autos núm. 471/2000 seguidos a instancia del ahora recurrente, sobre JUBILACIÓN. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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