STS, 10 de Febrero de 2004

Con fecha 22 de mayo de 2.000, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Orense, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda formulada por D. Juan Francisco contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir una pensión de Jubilación anticipada con la Base Reguladora que corresponda reglamentariamente, con un porcentaje por años cotizados del 80%, con un factor 'pro rata temporis' del 56'84% a cargo de España, más los incrementos legales que correspondan, con efectos económicos del 29 de Enero de 2000, condenando a las Entidades demandadas a que le abonen la misma".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. Juan Francisco nacido el 28 de enero de 1940, solicitó en fecha 28 de enero de 2000 pensión de Jubilación anticipada, que le fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de Febrero de 2000 'por no reunir el período mínimo de cotización de quince años ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho, sin estar en alta o en situación asimilada a la del alta. Se le exigen 5.475 días de cotización y el actor acredita 1.365 días cotizados (1.214 días de cotización efectiva y 151 días computando los días cuota por pagas extraordinarias) más 3.120 días en Alemania'.- 2º.- El actor acredita las siguientes cotizaciones: a) En España: en el Régimen General: - Lázaro ... de 11.06.1963 a 30.06.1963.- Luis Miguel ... de 27.07.1963 a 29.09.1963.- Rea-Cta. Propia ... de 01.03.1974 a 31.08.1975.- Domingo ... de 04.07.1983 a 29.10.1983.- Construcciones ... de 24.07.1984 a 24.09.1984.- Domingo ... de 01.10.1984 a 31.10.1984.- Prestación por ...de 01.11.1984 a 30.01.1985.- Silvio ... de 16.07.1990 a 18.01.1991.- Prestación Dese ... de 19.01.1991 a 18.04.1991.- b) En Alemania: 104 meses entre el 14 de Agosto de 1964 y el 8 de Febrero de 1974.- c) En Suiza: 23 meses entre 1975 y 1981.- 3º.- El actor percibió subsidio de desempleo par mayores de cincuenta y dos años desde el 17 de Julio de 1992 hasta el 29 de Diciembre de 1994 y del 1 de Enero de 1995 al 27 de Enero de 2000.- 4º.- Formulada reclamación previa en fecha 3 de Marzo de 2000, fue desestimada por resolución de fecha 16 de Marzo de 2000, presentando demanda el actor ante el Juzgado de lo Social Decano el 31 de Abril de 2000.".

Posteriormente, con fecha 5 de abril de 2.003, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con estimación del recurso de Suplicación, planteado por el INSS, contra la sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Social nº 1 de Ourense, en fecha 22 de mayo de 2000; con revocación de su fallo, y con desestimación de la demanda, formulada por Don Juan Francisco ; debemos absolver y absolvemos al INSS y a la TGSS, de sus peticiones".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Juan Francisco el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 20 de mayo de 2.003, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de julio de 2.002.

Por providencia de esta Sala de 3 de noviembre de 2.003, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 5 de febrero de 2.004, fecha en que tuvo lugar.

El demandante solicitó del INSS una pensión de jubilación anticipada el 28 de enero de 2.000, que le fue denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. Acreditaba cotizados 1.365 días en España, 104 meses en Alemania y 23 meses en Suiza. Percibió subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 17 de julio de 1.992 al 29 de diciembre de 1.994 y desde el 1 de enero de 1.995 al 27 de enero de 2.000. Este periodo no le fue computado por la Entidades gestora a efectos de carencia, aplicando la Disposición Adicional Vigesimoctava de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por la Disposición Adicional 2ª de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que entró en vigor el día 1 de enero de 1.999.

Interpuso demanda para solicitar jurisdiccionalmente la prestación, que fue estimada parcialmente por la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Orense de fecha 22 de mayo de 2.000, declarando el derecho del actor al percibo de la pensión de jubilación anticipada con efectos de 29 de enero de 2.000. Recurrió el INSS en suplicación, lo que motivó que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en sentencia de 5 de abril de 2.003, estimara el recurso y desestimase la demanda, por entender que la aplicación de la referida Disposición Adicional impedía computar las cotizaciones efectuadas por el INEM durante el percibo del subsidio por desempleo desde el momento de su entrada en vigor, el 1 de enero de 1.999, precepto aplicable por cuanto que la fecha del hecho causante de la jubilación -el 28 de enero de 2.000, cuando cumplió el actor 60 años- ha de ser la determinante para establecer las condiciones legales para el reconocimiento del derecho, de forma que, excluido el periodo de subsidio, acreditaba 5.175 días de cotización, cuando el mínimo exigible era de 5.475 días.

Frente a la referida sentencia de la Sala de Galicia interpone ahora el demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia contradictoria con ella la dictada por la misma Sala de lo Social de Galicia en fecha 5 de julio de 2.002. En ésta, se trata también de una pensión de jubilación anticipada que solicita una trabajadora migrante. El hecho causante se sitúa el 5 de enero de 1.999, después de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigesimoctava de la LGSS. La demandante acreditaba 8 años, dos meses y doce días cotizados en Holanda y 213 en España y percibió el subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 23 de julio de 1.992 hasta el 1 de enero de 1.999. El Juzgado de instancia estimó la demanda y la Sala de lo Social, en la sentencia de contraste llega a la conclusión de que, a pesar de que el hecho causante es posterior a la entrada en vigor de la nueva norma que impide el cómputo de las cotizaciones realizadas por el INEM como consecuencia de la percepción del subsidio o por desempleo a efectos de carencia, sus efectos únicamente se proyectan sobre las cotizaciones efectuadas después del 1 de enero de 1.999, con independencia de la fecha del hecho causante y por lo tanto en este caso tiene eficacia para completar la carencia para causar la pensión de jubilación postulada. Los hechos, fundamentos y pretensiones analizadas en las sentencias que se comparan son sustancialmente iguales, a pesar de lo cual llegaron a soluciones contrapuestas, pues mientras la recurrida afirma que es el hecho causante el que determina qué norma ha de aplicarse para analizar la existencia de los requisitos para acceder a la prestación y por ello no son computables las discutidas cotizaciones correspondientes al tiempo de percepción del subsidio por desempleo, la de contraste llega a la solución contraria. Concurren por tanto los requisitos que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y para que la Sala lleve a cabo un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión suscitada que, como se ha dicho, consiste en determinar el valor que debe atribuirse a las cotizaciones por la contingencia de jubilación abonadas por el INEM durante la percepción por el demandante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años cuando se solicita la pensión de jubilación con posterioridad a la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigesimoctava de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre.

Sobre esta misma cuestión ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 16 de octubre de 2.003, recurso 981/2003, a cuya doctrina aquí debemos estar, por evidentes razones de seguridad jurídica, lo que conducirá a estimar que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia recurrida. Los argumentos que entonces utilizamos y que ahora han de acogerse, partían de la doctrina consolidada y uniforme de la Sala en materia de prestaciones de Seguridad Social, con arreglo a la que la legislación aplicable para determinar la existencia del derecho es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. Así se dice en las sentencias de 5-6-92 (rec. 2148/1991), 30-11-92 (rec. 783/1992), 10- 4-96 (rec. 3409/95), 28-2-97 (rec. 2424/96), 18-3-97 (rec. 3527/96), 20-3-97 (recs. 3027/96 y 3366/96), 22-4-97 (rec. 2669/96), 5-5-97 (rec. 3977/96) 7-7-97 (rec. 2805/96), 17-12-97 (rec. 1232/97), 22-7-98 (rec. 3559/97) y 3-11-99 (rec. 1006/99), entre otras.

A continuación se tenía en cuenta la indiscutida realidad -igual que en el caso aquí examinado- de que el hecho causante era posterior al 1 de enero de 1.999, fecha de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, conforme a lo previsto en la Disposición Final Sexta de dicha Ley. La referida norma dice literalmente que "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora [se refiere al INEM] por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años". Y aplicando la norma al caso allí analizado, en el que las cotizaciones eran anteriores al 1 de enero de 1.999, se terminaba afirmando que las mismas carecen de eficacia a efectos de carencia, por imperio de la dispuesto en la propia norma, tanto la genérica de 15 años de cotización como la especifica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante que exige el art. 161.1.b).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, debe rechazarse la pretensión de que se computen a efectos de carencia las discutidas cotizaciones, puesto que, como se ha dicho, el demandante, nacido el 28 de enero de 1.940, solicitó la pensión el 28 de enero de 2.000 al cumplir la edad de 60 años, y en ese momento en que acaece el hecho determinante, las normas aplicables para analizar jurídicamente la existencia del derecho que pretendía eran básicamente los artículos 218.2, 161 1 b) y la referida Disposición Adicional Vigesimoctava de la LGSS, norma ésta que impedía tener en cuenta a los efectos postulados aquéllas cotizaciones de forma tajante, al señalar que "En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley". Por ello cuando la sentencia recurrida rechazó la posibilidad de computarlas para causar derecho a la pensión, no infringió los referidos preceptos, sino que los aplicó adecuadamente.

No obstante, el recurrente afirma que la aplicación en esa forma de la disposición cuya eficacia pretende contraer -como se hizo en la sentencia de contraste- a las cotizaciones efectuadas por el INEM por la contingencia de jubilación a partir del 1 de enero de 1.999, incide en una vedada retroactividad que vulnera lo dispuesto en el artículo 9.3 CE o 2.3 del Código Civil. Sin embargo, como ha dicho el Tribunal Constitucional de manera reiterada, "no hay tal retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente y pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado (por todas, STC 227/1988, FJ 9.º y las allí citadas); en suma, no es retroactiva una Ley porque se aplique inmediatamente desde su entrada en vigor. También ha señalado este Tribunal que no se infringe el principio de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa, que no puede permanecer inerme o inactiva ante la realidad social y las transformaciones que la misma impone; modificaciones que obviamente incidirán en las relaciones o situaciones jurídicas preexistentes (SSTC 99/1987 y 70/1988, FJ 6.º c, y 4, respectivamente)".

Realmente, lo que pretende el recurrente es mantener, como se hace en la sentencia de contraste, que cada una de las cotizaciones ingresadas en su momento por el INEM tiene sustantividad propia y produce sus efectos en la relación del asegurado con la Entidad Gestora en el momento en que se llevan a cabo. Sin embargo, tal planteamiento ya se ha dicho que no lo comparte esta Sala, desde el momento en que el derecho a las prestaciones en general y a la pensión de jubilación en particular está sujeta a los requisitos previstos en la LGSS, uno de los cuales es el periodo de cotización mínima, su alcance y distribución temporal, de manera que el momento en que ha de examinarse la concurrencia de tales requisitos, es cuando se reúnen todos los que dan acceso legalmente al derecho, o lo que es lo mismo, en el momento del hecho causante, como se dijo al inicio del fundamento jurídico tercero de esta resolución, lo que determina que se haya de concluir diciendo que si la norma cuestionada era la vigente en ese momento, en modo alguno cabe hablar de retroactividad de sus efectos cuando se proyectan éstos sobre un derecho nacido bajo su imperio, no antes. No hay por tanto en la sentencia recurrida vulneración del artículo 9.3 CE ni de lo dispuesto en el artículo 2.3 del Código Civil.

Por otra parte, no es acertado decir que nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.002 (recurso 8/231/2002) se haya otorgado eficacia a las cotizaciones efectuadas por el INEM en un caso de subsidio por desempleo para mayores de 52 años y en fecha posterior al 1 de enero de 1.999, fecha de la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigesimoctava LGSS, puesto que en el caso allí enjuiciado no se discutía el derecho a la pensión de jubilación o la pretensión de completar la carencia con tales cotizaciones sino su cuantía.

En el segundo motivo del recurso se afirma por el recurrente que la sentencia recurrida y la interpretación llevada en ella a cabo de la discutida Adicional Vigesimoctava LGSS infringen los artículos 12 y 39 a 42 del tratado de la Unión Europea, pues supone un trato discriminatorio (artículo 12) para los trabajadores migrantes y limitador, en suma, del derecho a la libre circulación dentro de los países de la Unión Europea, por lo que solicita al amparo de lo establecido en el artículo 234 del Tratado de la Unión el planteamiento por este Tribunal ante el de las Comunidades Europeas de la correspondiente cuestión prejudicial.

A este respecto, debe decirse en primer término que es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas "que los Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones de Seguridad Social, aunque los hagan más rigurosos, siempre que los requisitos establecidos no impliquen ninguna discriminación manifiesta o encubierta entre los trabajadores comunitarios" (sentencia de 20 de septiembre de 1994, Drake, C-12/93, Rec. p. I-4337, apartado 27).

Una vez que se ha reflejado el contenido y alcance en el derecho español de la Adicional Vigesimoctava LGSS, debe decirse que no supone su aplicación un trato discriminatorio para el trabajador migrante, desde el momento en que sus previsiones en orden al efecto de las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora durante el percibo del subsidio se aplican a todos los trabajadores, no solo a los que han hecho uso del derecho de libre circulación en los países de la Comunidad. Por otra parte, el sistema previsto en la norma tampoco supone una limitación a la libre circulación de trabajadores cuando excluye que las cotizaciones efectuadas no por el interesado, sino por la Gestora, no se tengan en cuenta a efectos de acumular periodos mínimos para el acceso a la prestación de jubilación, aunque sí para otros, como la cuantía de la misma, pues nada impide que al trabajador migrante se le aplique, en igualdad de condiciones con los demás, el sistema de seguridad social establecido en el Reglamento 1408/71 de la CEE, en su caso, con la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas.

No hay colisión por tanto entre la norma española repetidamente aludida y las del Tratado de la Unión a que se ha hecho referencia , por lo que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial que en el recurso de casación para la unificación de doctrina se solicita por el recurrente.

Procede, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.3 LPL y lo interesado por el Ministerio Fiscal la desestimación del recurso interpuesto. Sin costas (art. 233.1 LPL).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.