STS, 16 de Octubre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
| Fecha | 16 Octubre 2003 |
D. AURELIO DESDENTADO BONETED. MARIANO SAMPEDRO CORRALD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil tres.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Nuria contra sentencia de 28 de diciembre de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por los demandados contra la sentencia de 15 de noviembre de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Orense nº 2 en autos seguidos por Dª Nuria frente al INSS y la TGSS sobre jubilación.
Con fecha 15 de noviembre de 1999 el Juzgado de lo Social de Orense nº 2 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Nuria contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación solicitada con efectos económicos del dieciocho de enero de mil novecientos noventa y nueve en cuantía y forma reglamentaria y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que legal o reglamentariamente corresponda y en consecuencia condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora la prestación indicada".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La actora Dª Nuria nacida el 17 de enero de 1934, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 . SEGUNDO.- En fecha 1 de febrero de 1999, la actora solicitó pensión de jubilación al amparo del Convenio Bilaterales (Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social) siendo dicha prestación denegada por Resolución de 21 de abril de 1999, de la Dirección Provincial, por no acreditar cotizaciones a ninguno de los regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 28 de mayo de 1999. TERCERO.- La actora fue perceptora del subsidio por desempleo en su modalidad de mayores de 52 años, durante el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 1989 al 17 de enero de 1996, periodo durante el cual el INEM, cotizó por la contingencia de jubilación. CUARTO.- La actora acredita al menos 230 meses de cotización a la Seguridad Social de Suiza, en el periodo comprendido entre el 1.2.1972 al 31.12.1987".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS y la TGSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia la cual dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2002 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que, con estimación del recurso de Suplicación, planteado por el INSS y la TGSS, contra la sentencia, dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez de lo Social nº 2 de Ourense, en fecha 15 de noviembre de 1.999; con revocación de su fallo; y con desestimación de la demanda, formulada por DOÑA Nuria ; debemos absolver y absolvemos a las Entidades Gestoras citadas, de sus peticiones".
Por la representación procesal de Dª Nuria se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 31 de octubre de 2002.
Por providencia de fecha 16 de junio de 2003 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2003, en el que tuvo lugar.
La cuestión controvertida que se somete a unificación consiste en determinar el valor que debe atribuirse a las cotizaciones por la contingencia de jubilación abonadas por el INEM durante la percepción por el demandante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años cuando ésta solicita la pensión de jubilación con posterioridad a la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre.
En el caso resuelto por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de octubre de 2.002, que se recurre en casación para la unificación de doctrina, la Sra. Nuria , nacida el 17 de enero de 1.934 solicitó pensión de jubilación el 1 de febrero de 1.999 al amparo del Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social, alegando 230 meses cotizados en Suiza desde el 1-2-72 al 31-12-87 y que en España había sido perceptora de subsidio de desempleo para mayores de 52 años durante el periodo el 2 de agosto de 1.989 al 15 de enero de 1.996 El Instituto Nacional de la S. Social le denegó la pensión por no acreditar cotizaciones en España al no ser computables a efectos de carencia las efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio para mayores de 52 años, de acuerdo con lo establecido en la mencionada Disposición Adicional.
La sentencia de instancia estimó la demanda y condenó al INSS a abonar a la demandante pensión de jubilación. Pero recurrida por la Entidad Gestora, la Sala de lo Social dictó la sentencia de 28-10-02 que estimó el recurso, revocó la sentencia del Juzgado y confirmó la resolución administrativa. Razonó al efecto que la actora no acreditaba en España cotización alguna, puesto que al haber solicitado la pensión el 17 de enero de 1.999, era plenamente aplicable la Disposición Adicional Vigésima Octava LGSS que entró en vigor el día 1 anterior y niega eficacia para acreditar la carencia precisa para la jubilación, a las cotizaciones realizadas por el INEM durante el abono del subsidio de desempleo; y, consecuentemente, que no concurrían los requisitos exigidos por el art. 161.1.b) LGSS de tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho.
La recurrente ha designado como sentencia referencial la dictada por la misma Sala de lo Social de Galicia el 31 de octubre de 2.002. La actora de aquel proceso solicitó también, al cumplir los 65 años el 10 de octubre de 1.999, pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano-Suizo que le fue denegada por el INSS por acreditar solo 25 años y 7 meses en Suiza, pero ninguna cotización en España al no ser computables las correspondientes al periodo 23-9-92 a 8-5-96 en que percibió subsidio de desempleo para mayores de 52 años.
Reconocida la pensión de jubilación en la instancia, la sentencia referencial desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Gestora que alegaba la infracción de las Disposiciones Transitoria Primera y Adicional Vigésimo Octava de la Ley General de la Seguridad Social y confirmó el pronunciamiento de instancia. Fundamentó su decisión en la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1.997 y en la consideración de que la normativa legal vigente al tiempo de las cotizaciones satisfechas por el INEM concedía validez a las mismas a los efectos de la contingencia de jubilación o vejez.
Se trata pues de un supuesto prácticamente idéntico al anterior que sin embargo ha sido resuelto de modo distinto. Queda así acreditada la existencia de contradicción entre las sentencias cotejadas y, por ende, cumplido el requisito que el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada.
Considera esta Sala que ha sido la sentencia recurrida, y no la referencial, la que ha resuelto la cuestión planteada con pronunciamiento ajustado a derecho, por las razones que pasamos a exponer.
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Es doctrina consolidada y uniforme de esta Sala, que en materia de prestaciones de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. La recogen, entre otras muchas, las sentencias de 5-6-92 (rec. 2148/1991), 30-11-92 (rec. 783/1992), 10-4-96 (rec. 3409/95), 28-2-97 (rec. 2424/96), 18-3-97 (rec. 3527/96), 20-3-97 (recs. 3027/96 y 3366/96), 22-4-97 (rec. 2669/96), 5-5-97 (rec. 3977/96) 7-7-97 (rec. 2805/96), 17- 12-97 (rec. 1232/97), 22-7-98 (rec. 3559/97) y 3-11-99 (rec. 1006/99).
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En el caso, es evidente que el hecho causante de la prestación de jubilación hay que situarlo en el día 17 de enero de 1.999, fecha en que la actora cumplió los 65 años de edad y solicitó, a continuación, la correspondiente pensión. En esa fecha era ya de aplicación la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, puesto que entró en vigor, conforme a lo previsto en la Disposición Final Sexta de dicha Ley "el día 1 de enero de 1999".
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El tenor de esa norma, que centra el debate, es el siguiente: "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora [se refiere al INEM] por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años".
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En el caso, las únicas cotizaciones a la Seguridad Social española que justifica la actora son las efectuadas en su nombre por el INEM durante el periodo el 2 de agosto de 1.989 al 15 de enero de 1.996 en que aquella fue perceptora de subsidio de desempleo para mayores de 52 años; y estas carecen, por imperio de la mentada Disposición Adicional de validez y eficacia jurídica para acreditar tanto la carencia genérica de 15 años de cotización como la especifica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante que exige el art. 161.1.b). No reúne pues la actora los requisitos legalmente requiridos para causar derecho a la prestación de jubilación contributiva que reclama.
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Frente a lo que se afirma en la sentencia referencial, debe significarse que en la fecha en que el INEM efectuó las cotizaciones que se cuestionan, no existía ninguna norma legal que concediera validez a las mismas a los efectos de carencia que aquí se discuten. La única previsión al respecto se contenía en el art. 218.2 LGSS que obligaba a la Entidad Gestora a cotizar "por la contingencia de cotización", pero sin especificar su ámbito de eficacia. No obstante dicho ámbito podía inferirse del contenido del art. 215.1.3 de la propia Ley. Pues si éste exige, y exigía ya entonces, para tener derecho al subsidio de desempleo, reunir en la fecha de la solicitud "todos los requisitos, salvo la edad" para acceder a la pensión contributiva de jubilación, es claro que las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo no podían servir para completar una carencia que era necesario acreditar antes de comenzar a percibirlo.
Lo antes dicho no implica en modo alguno desconocer el mandato del art. 2.3 del Código Civil que proscribe la retroactividad, porque la Disposición Adicional ya estaba vigente en la fecha del hecho causante. Cabe, por último, señalar, que la presente decisión se adopta en atención a una normativa, la Disposición Adicional, que no pudo tener en cuenta nuestra sentencia de 21-2-97 (rec. 2699/1996) invocada por la referencial, ni las posteriores de 6-3-97 (rec. 3056/96), 23-6-97 (rec. 3163/1996), 18-11-97 (rec. 718/1997) y 16-2-98 (rec. 1065/97) que siguieron el criterio de la primera, en relación con los Reglamentos Comunitarios y el Convenio Hispano-Alemán. Que la única sentencia de esta Sala que abordó el Convenio Hispano-Suizo, aunque desde distinta perspectiva, ha sido la de 23-6-97 (rec. 2878/96) dando razones que conducirían también a la desestimación del recurso. Y que, en cualquier caso, la doctrina que ahora se establece es la que, con abandono de cualquier otra anterior, unifica la cuestión debatida mientras mantenga su vigencia la normativa que ahora se interpreta y aplica.
Procede, pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.3 LPL, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto. Sin costas (art. 233.1 LPL).
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Nuria contra sentencia de 28 de diciembre de 2002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 15 de noviembre de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Orense nº 2. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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