ATS, 19 de Diciembre de 2006

1. - La representación procesal de DON Adolfo, presentó el día 19 de febrero de 2003 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha de 25 de noviembre de 2002, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 3224 / 2002, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 455 / 2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián .

2. - Mediante providencia de 26 de febrero de 2003 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 3 de marzo.

3. - D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO, en nombre y representación de D. Adolfo, presentó escrito ante esta Sala el día 18 de marzo de 2003, personándose en concepto de recurrente. Asimismo, por Dª. ISABEL JULIA CORUJO, en representación de DOÑA Cristina, se presentó escrito con fecha de 7 de marzo de 2003 personándose en concepto de recurrida.

4. - Por providencia de fecha 10 de octubre de 2006 se puso de manifiesto a la partes personada la posible causa de inadmisión. La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito con fecha 10 de noviembre de 2006 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Asimismo, la representación procesal de la parte recurrida presentó escrito con fecha de 8 de noviembre de 2006 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio de menor cuantía de reclamación de cantidad, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los veinticinco millones de pesetas, citando como preceptos legales infringidos: los artículos 10. 5 de la Ley General de Sanidad, los artículos 5 y 10 del Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano respecto de las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de 4 de abril, y ratificado por instrumento de 23 de julio de 1999), artículos

   10.1 y 24 de la Constitución Española, artículos 1902, 1091 y 1255 del Código Civil, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, Artículos 326, 319 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y vulneración de la doctrina jurisprudencial referida a la doctrina del daño desproporcionado emanada del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, entre otras, en sentencia de 29 de noviembre de 2002.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo del ordinal 2º del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a los artículos 326, 319 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. El escrito de interposición se divide, por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL en tres motivos. El primero, por vulneración en la sentencia recurrida de las normas procesales reguladoras de las Sentencias en relación con los artículos 326 y 319 de la LEC . El segundo, por vulneración en la sentencia recurrida el artículo 218. 2 de la LEC cuando regula que: "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho", por cuanto considera que la denegación de la práctica de la diligencia para mejor proveer interesada por la parte recurrente consistente en prueba testifical han impedido la apreciación y valoración de las pruebas por resultar incompleta. Y, el tercero, en relación con el artículo 218. 2 de la LEC cuando determina que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho" por no precisar la sentencia recurrida la prueba en la se fundamentan las secuelas de la intervención, para concluir indicando que: "No ofrece duda que la Sentencia en Fundamento de Derecho Octavo y su fallo es incongruente con las pruebas practicadas".

   En cuanto a los motivos primero y tercero debe recordarse que esta Sala ha ido perfilando una doctrina cerrada en torno a la infracción de las normas relativas a las sentencias que se concreta en la denuncia de alguno de los tipos de incongruencia reconocidos por la doctrina científica. De este modo, se ha declarado que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). La finalidad de la LEC al respecto es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95 ); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91), o por el Tribunal (STS 16-3-90 ); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00), procediendo significar también que no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano "a quo", cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito (SSTC 174/87, 24/96 y 115/96 ).

   Igualmente es doctrina de la Sala conforme a la cual el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94, 13/95 y 32/96, entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (SSTC 14/91), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión (SSTC 91/95 y 1/99 ); criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 -que cita las de 23-4-90 y 14-1-91- al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa.

   Pues bien, basta una lectura de la sentencia recurrida para comprobar como la misma resolvió todas las cuestiones planteadas por las partes, con un examen detallado de los hechos probados, sin que sea preciso, como pretende la recurrente, hacer una referencia exhaustiva de cada una de las pruebas y alegatos de las partes, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta.

   En la medida que ello es así, el alegato impugnatorio de la parte recurrente viene a confundir la incongruencia y falta de motivación de la Sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa incongruencia o falta de motivación, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, pues una cosa es que la sentencia omita o se extralimite al resolver las cuestiones planteadas por las partes y cosa distinta que se habiéndose pronunciado la sentencia sobre las cuestiones alegadas no se este conforme con las conclusiones alcanzadas, cuestión esta última que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada, la exigencia de motivación de las sentencias o de hechos probados (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 31-3-2003 ).

   En cuanto al segundo motivo de recurso debe recordarse que las diligencias para mejor proveer, de acuerdo con la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, no tienen carácter preceptivo para el Tribunal, de acuerdo con la doctrina de esta Sala no constituyen un deber para el órgano jurisdiccional ante el que se proponen tales diligencias de resolver favorablemente a su realización (cfr. SSTS 14-11-94 y 25-1-95 y STC 187/96, entre otras), sin que pueda por ello entenderse que su denegación conlleve una vulneración el artículo 218 de la LEC en cuanto a la apreciación y valoración de las pruebas, debiéndose recordar asimismo que las diligencias para mejor proveer pertenecen al ámbito de facultades del juzgador de instancia, cuyo ejercicio o falta de ejercicio aparece excluida de recurso alguno por el art. 340 LEC y por tanto también del de casación (SSTS 20-11-91, 25-1-95, 9-12-96, 26-1-98, 26-9-99, 18-10-99 y 13-12-99 ).

   Todo ello sin que pueda sostenerse, como mantiene el recurrente, que la denegación de la práctica de la diligencia para mejor proveer referida pueda haberle ocasionado una situación de indefensión (folio 86 de las actuaciones de segunda instancia y folio 12 del escrito de interposición del recurso). En este sentido ha precisado el Tribunal Constitucional que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes consagrado en el art. 24.2 C.E . es un derecho de configuración legal que "debe encuadrarse dentro de la legalidad" (STC 167/88 ), de tal modo que es "conditio sine qua non" para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 21/90, 87/92 y 94/92 ), de forma que en ningún caso podrá considerarse menoscabado tal derecho "cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda" (STC 187/96, que cita las anteriores y las SSTC 149/87 y 212/90 ).

   Circunstancias las expuestas que determinan la carencia de fundamento del motivo.

3. El escrito de interposición se divide, por lo que respecta al RECURSO DE CASACIÓN en siete motivos. El primero de los motivos, se basa en el error padecido en la sentencia recurrida estimando que si existió información verbal sobre los riesgos y complicaciones de la intervención y el paciente era conocedor de los mismos de acuerdo con la Historia Clínica. El segundo de los motivos, se fundamenta en el error del tribunal en la apreciación de las pruebas por considerar que concurrió un riesgo "imprevisible, inevitable, infrecuente y excepcional, además ajeno a la propia intervención o acto médico, que surge en el postoperatorio". El tercero de los motivos se basa en que por no existir responsabilidad médica, al haberse actuado de con conformidad con la lex artis ad hoc, y tratándose de un caso imprevisible e inevitable, no procede indemnización alguna, al no darse los requisitos del artículo 1902 del Código Civil . El cuarto, se basa en la errónea valoración de la prueba documental e interpretación errónea del artículo 1902 del Código Civil, en cuanto a las secuelas ocasionadas como consecuencia de la posterior complicación surgida tras la intervención. El quinto, se fundamenta en la infracción en la sentencia recurrida de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto al "daño desproporcionado", no siendo de aplicación para incrementar la indemnización por lo que estima que procede la reducción de su importe. El sexto, se basa en la incongruencia de la sentencia con las pruebas practicadas en relación con los artículos 326 y 318 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no constar acreditado que las secuelas sean consecuencia de la intervención quirúrgica. Y, finalmente, el séptimo motivo por infracción de las normas aplicables en cuanto a la condena en costas, por entender que carece de fundamentación la imposición de costas de primera instancia a su representada.

   El recurso de casación no puede prosperar por los motivos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto invocados al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente - mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso, ya que, la parte recurrente parte en todo momento de la existencia de un consentimiento informado verbal previo, que considera acreditado en el Historial Clínico, y que concurrió un riesgo "imprevisible, inevitable, infrecuente y excepcional, además ajeno a la propia intervención o acto médico, que surge en el postoperatorio", eludiendo, en definitiva, que la Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho sexto dispone que "no existe prueba de que se recabara de la actora un consentimiento realmente informado y con capacidad de decisión libre y voluntaria acerca de los posibles riesgos que debía afrontar" y, en su consecuencia, en el Fundamento de Derecho octavo procede a la determinación de las secuelas y concretar el importe indemnizatorio "teniendo en cuenta el desproporcionado resultado de la cirugía practicada al demandante".

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

   Los motivos sexto y séptimo del escrito de interposición se fundamentan en la vulneración por la resolución recurrida de las normas sobre valoración de la prueba documental pública y privada y sobre la condena en costas. Dichos motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto a través del citado recurso de casación se plantean unas cuestiones que exceden de su ámbito. A tales efectos debemos recordar que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LEC 2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al "crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la "revisión de infracciones de Derecho sustantivo", señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación, cuestiones procesales que han de ser entendidas en un sentido amplio, que no se limita a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarca también la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias, dejando el recurso de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre y 2 de noviembre de 2004, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001 y 1257/2001, entre otros y en aplicación de tales criterios el recurso de casación, en cuanto a los motivos ahora examinados, es improcedente al tener las cuestiones planteadas en los mismos naturaleza procesal, no pudiéndose utilizar el recurso de casación para suscitar cuestiones ajenas a su ámbito.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación e infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno,

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Adolfo, contra la Sentencia dictada con fecha de 25 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección 3ª) en el rollo de apelación nº 3224/2002 dimanante de los autos nº. 455 / 2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Sebastián.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que se notificará a las partes comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.