ATS, 29 de Marzo de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Marzo 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Córdoba se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 118/09 seguido a instancia de D. Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 3 de diciembre de 2009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de julio de 2010 se formalizó por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de D. Enrique, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 17 de febrero de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 3 de diciembre de 2009 (rec. 2434/2009 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del proceso. Conviene tener presente que al actor se le denegó por resolución del INSS de 18-4-2002 la pensión de incapacidad permanente por no reunir la carencia necesaria conforme al art. 138.2 y D.A.8ª LGSS. El 30-6-2008 solicitó la revisión de dicha resolución, accediendo el INSS a reconocer una pensión de incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora de 456,11 # y efectos de 30-6-2003 -cinco años anteriores a la solicitud--. El actor permaneció en incapacidad temporal del 26-9-2000 al 20-3-2002, fecha en que se inició el expediente de invalidez, en esa fecha padecía lepra leprometosa teniendo muy limitadas sus posibilidades laborales, en 2004 se le amputó una pierna y en 2006 la otra. Reúne 3.160 días de ocupación cotizada, habiendo permanecido inscrito como demandante de empleo en los siguientes periodos: 13-1-1992 a 24-9-1993, 3-12-1996 a 23-12-1996, 23-12-1996 a 3-4-1997, 6-5- 1997 a 7-8-1997. Pues bien, en el presente proceso pretende ser declarado afecto de gran invalidez y en todo caso una mayor base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido, limitando la pretensión en suplicación a la segunda cuestión, para lo cual argumenta que para el cálculo de la pensión del total del periodo tomado no se deben integrar con bases mínimas los periodos no cotizados sino excluirlos por aplicación de la doctrina del paréntesis, en atención a la especial gravedad de su patología. Pretensión que rechaza la Sala recordando que la jurisprudencia aplica esta doctrina en casos muy concretos, y en particular, para la invalidez provisional, y en el caso de autos el hipotético periodo que se pretende abstraer -que no se concreta-, no coincide en ningún caso con la situación de invalidez provisional.
Contra esta sentencia interpone el presente recurso de casación unificadora la parte demandante, aportando de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2002 (rec. 4929/2000 ), relativa a una trabajadora que permaneció en incapacidad temporal del 19-12-1996 al 18-6-1998. El INSS por resolución de 26-10-1998, y tras ser examinada por la UMVI, el 18 de septiembre anterior, acuerda no considerar a la demandante en situación de invalidez permanente y declara la extinción del subsidio por incapacidad temporal que venía abonando por pago directo por haberse extinguido la relación laboral de la actora. Así las cosas, la cuestión litigiosa consiste en decidir si para calcular la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total, cuando existe un período en los últimos meses inmediatamente precedentes al reconocimiento por la UNVI en el que no hubo obligación de cotizar por no existir empresario empleador, ha de aplicarse o no la doctrina del "paréntesis". Llegando la Sala a conclusión favorable a la aplicación de esta doctrina pues se ha rechazado «una interpretación literal del art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social y atendiendo a la intención del legislador, plasmada en el preámbulo de la reforma efectuada por la Ley 26/1985, de 31 de julio, se llega (partiendo de la propia naturaleza del hecho causante de la invalidez provisional y cuando termina ésta) a una solución adecuada y justa, evitando, en una interpretación flexible del art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social, que si el nº 3 de este precepto se refiere al hecho causante, como término final del período establecido para el cálculo de la base reguladora de la pensión de invalidez, "la aplicación rígida de la regla perjudique a trabajadores procedentes de la antigua situación de invalidez provisional o de la actual de incapacidad temporal prorrogada u otros períodos de tal situación de incapacidad temporal en que no existe obligación de cotizar", impidiendo, con ello, que el beneficiario de la prestación sufra un perjuicio carente de justificación al derivar de un hecho que no le resulta imputable y teniendo presente que lo equívoco de la expresión "hecho causante", empleado en diversos preceptos legislativos, permite, como reiteradamente viene declarándose por esta Sala, una interpretación abierta».
Pero no puede apreciarse la contradicción precisa entre las resoluciones comparadas, pues en realidad resuelven sobre cuestiones diversas, a saber: en el caso de referencia la cuestión a decidir es la aplicación de la doctrina del paréntesis a los meses inmediatamente precedentes al reconocimiento por la UNVI en que los cuales no existió obligación de cotizar por haberse extinguido el contrato de trabajo estando la situación en incapacidad temporal, para calcular la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total, mientras que en el caso de autos la pretensión parece consistir -no se concretan los periodos que se quieren abstraeren aplicar la doctrina del paréntesis a los periodos en los que el trabajador no trabajó -entre 1992 y 1997--, que son muy anteriores a la baja por incapacidad temporal -26-9-2000--, y en los que se desconoce porqué no trabajó, sin que de ningún dato pueda deducirse que la falta de trabajo y, por ende, de obligación de cotizar guarde relación con la enfermedad que luego determinó su declaración de incapacidad permanente, y sin que los periodos que se pretenden abstraer sean los inmediatamente anteriores al reconocimiento de la incapacidad permanente, como sucedía en el caso de referencia. Es cierto que la sentencia de referencia aprecia contradicción pese a que el actor de contraste se encontraba en situación de paro involuntario tras haber agotado el subsidio de desempleo, pero la situación no es comparable con la de autos, pues en aquel caso el trabajador es evaluado por el EVI estando en dicha situación, esto es: sin obligación de cotizar, siendo la abstracción de ese periodo, inmediatamente anterior al hecho causante, la pretensión de la parte, y en el caso de autos, el paréntesis pretende aplicarse sobre periodos muy anteriores al hecho causante, en los que no hubo obligación de cotizar porque el actor no trabajó, sin que conste la causa o situación en la que se encontraba.
Pero, sobre todo, el recurso no puede ser admitido porque carece de contenido casacional. No en vano, esta Sala tiene dicho a propósito de la base reguladora, que es lo que en el caso de autos se discute, que la teoría del «paréntesis» actualmente está limitada -desaparecida la invalidez provisional- al periodo de prórroga de la actual incapacidad temporal [art. 136 bis dos LGSS ] con exclusión de los periodos de los periodos de desempleo sin obligación de cotizar; «o sea, por un tiempo muerto derivado de una cierta descoordinación del sistema de protección, y en atención a la circunstancia de que en estos casos resulta suficientemente imprecisa la determinación del hecho causante» ( STS 10-2-09, rec. 446/06 ). Todo ello, a partir, de la sentencia de Pleno de 1-10-02 (rec. 3666/01 ). Doctrina que se recoge también en SSTS 20-3-07, rec. 5522/05, 12-7-04, rec. 2465/03, entre otras.
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que carezcan de contenido casacional de unificación de doctrina aquellos recursos interpuestos contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006
(R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), y 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ).
Sin que sirva lo dicho a propósito de la carencia específica. Para la que se ha especificado que los tiempos excluidos del período computable son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad ( STS 23-12-2005, rec. 5282/04 ). Habiéndose considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo [ SSTS 29-05-92, rec. 1996/91, 1-7/93, rec. 1679/92, 1-10-02, rec. 4436/99, 25-10-02, rec. 1/02, 12-7-04, rec. 4636/03 ], porque esta situación acredita el «animus laborandi», o lo que es igual, como señaló la STS 26-5-03, rec. 2334/02, «la voluntad de no apartarse del mundo laboral»; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar [ SSTS 10-12-93, rec. 1091/92, 24-10-94, rec. 3676/93, 7-2-00, rec. 109/99 ];
-
la percepción de una prestación no contributiva de invalidez [ SSTS 26-10-98, rec. 584/98, 9-12-99, rec. 108/99, 2-10-01, rec. 9/01, 20-12-05, rec. 2398/04 ], en que tampoco se cotiza; D) el período de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales [ SSTS 12-11-96, rec. 232/06, 19-7-01, rec. 4384/00, 26-12-01, rec. 1816/01 ]. E) La existencia comprobada de una grave enfermedad «que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta» [ SSTS 26-1-98, rec. 1385/97, 17-9-04, rec. 4551/03 ].
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en la identidad sustancial de los supuestos comparados pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala, y en el contenido casacional de la pretensión, sin ofrecer argumentos de peso a este respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 3 de diciembre de 2009, en el recurso de suplicación número 2434/09, interpuesto por D. Enrique, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Córdoba de fecha 7 de mayo de 2009, en el procedimiento nº 118/09 seguido a instancia de D. Enrique contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre seguridad social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
