ATS, 18 de Mayo de 2011

La actora ha venido trabajando para la mercantil demandada -Teletienda en Casa SLU-, con la categoría profesional de Teleoperadora, desde el 23 de enero de 2006 en virtud de un primer contrato temporal, por obra o servicio determinado cuyo objeto era la "venta de estuche de reloj señora Margarita".

El 31-08-2006 se comunica a la actora por la empresa carta del siguiente tenor literal: "Muy Señora nuestra. Por medio de la presente le comunicamos que hoy, día 31 de Agosto de 2.006, causará baja voluntaria en esta empresa, la cual nos fue solicitada verbalmente ayer por la tarde y admitida al no existir costumbre de exigir preaviso alguna en contrato de duración inferior al año, por lo que al termino de la jornada quedará extinguida la relación laboral que le unía con esta empresa, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito de las cantidades devengadas". El 1 de octubre de 2006 las partes suscribieron un nuevo contrato del mismo tipo que el anterior, cuyo objeto era " la venta estuche collar cristal de bohemia". El 8 de febrero de 2007 la empresa comunicó a la actora la extinción de la relación laboral, siéndole entregado al día siguiente el importe de la indemnización ofrecida.

Formulada por la actora demanda de despido, en la instancia se declaró la improcedencia del cese acordado por la demandada el día 8 de febrero de 2.007, calificando su relación laboral como indefinida al ser la contratación fraudulenta por prestar servicios mediante contratos temporales en la actividad habitual de la empresa, condenando solidariamente a la empresa "Teletienda en casa S.L.U." y al representante de la empresa, descontando los salarios de tramitación motivados por las sucesivas suspensiones del juicio para la citación a la administradora de la empresa, prueba que había sido interesada por la actora en la demanda y admitida por providencia, al considerarlo una prueba innecesaria.

La sentencia ahora impugnada -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 24 de noviembre de 2009 (R. 1632/2009 )- desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y estima parcialmente el de la actora, confirmando la declaración de improcedencia del despido y condenando a la empresa al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 22,19 euros/ día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido el 8 de febrero de 2.007 hasta el 28 de mayo de 2.007, fecha de señalamiento del primer acto del juicio, y desde el 27 de noviembre de

2.007 hasta la notificación de la sentencia. Asimismo, se estima el recurso formulado por el accionista único de la empresa demandada, absolviéndole de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Varias son las cuestiones debatidas en los recursos de suplicación.

Comenzando por el formulado por la actora, la Sala rechaza en primer lugar la nulidad de actuaciones solicitada y que se fundamenta en la ausencia de práctica de la prueba de interrogatorio de la administradora de la empresa, que fue solicitada en la demanda y que no compareció al acto de juicio al no haber sido posible su citación. La Sala entiende que la administradora cesó en su cargo el 1 de mayo de 2007, por lo que no puede ser interrogada como parte, sino en todo caso como testigo y también que no se ha acreditado por la recurrente la indefensión que alega, ya que en la sentencia de instancia consta que el testimonio de la Sra. María Luisa era irrelevante, conclusión no desvirtuada en el recurso.

En segundo lugar, se estima parcialmente la modificación del relato fáctico instada.

En tercer lugar, se declara la inaplicabilidad tanto del Convenio del Comercio de Sevilla publicado en el BOP de 6/8/2004, como del Convenio Colectivo Estatal del Sector de Telemarketing, como del Acuerdo de cobertura de vacíos publicado el 19 de junio de 1997 . Y ello por no corresponderse la actividad de la empresa y las funciones de la actora a las contempladas en las citadas normas paccionadas. En consecuencia, se considera que ha de tenerse en cuenta el salario mínimo interprofesional a efectos del cálculo de la indemnización.

En cuarto lugar, se rechaza la petición de que se reconozca como antigüedad la de la suscripción del primer contrato, manteniendo la de 1/10/2006, al no poderse aplicar la doctrina de la "unidad esencial del vínculo" puesto que la actora se desvinculó voluntariamente del primer contrato de trabajo, rompiéndose en consecuencia el nexo contractual que no puede ser restablecido por la posterior contratación.

Finalmente, se confirma la limitación de los salarios de tramitación decidida en la instancia por apreciarse una conducta abusiva en la actora que reiteró su petición de práctica de la prueba de interrogatorio de la administradora de la sociedad a los únicos efectos de obtener más salarios de tramitación.

Con respecto al recurso planteado por la empresa, la Sala de Sevilla comienza por admitir la modificación del relato fáctico propuesta. En segundo lugar, se confirma el carácter fraudulento de la contratación al responder las funciones desempeñadas por la actora a la actividad habitual de la empresa, esto es, la venta de producto por catálogo.

En tercer lugar, se rechaza la petición de que se otorgue valor liberatorio al finiquito firmado por la actora, dado que en el mismo no se refleja la voluntad de la trabajadora de dar por concluida la relación laboral.

Recurre la demandante en casación unificadora articulando su recurso en cuatro motivos de contradicción.

Ahora bien, incumple el requisito de expresar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, pues en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.

Y el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )]. Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).

Por otra parte, se requirió en providencia de 21 de abril de 2010 a la recurrente, a fin de que seleccionara una sentencia de contraste por cada motivo de contradicción, contestando por escrito remitido por fax con entrada en este Tribunal el 15 de junio de 2010 . Habiéndose notificado al recurrente la providencia de selección el 28 de mayo de 2010, el escrito fue presentado fuera del plazo de 10 días concedido.

En el primer motivo pretende que se declare la nulidad de actuaciones al no constar entre los documentos obrantes en las actuaciones una providencia aportada por la recurrente. La única sentencia citada tanto en preparación como en interposición y, por tanto idónea a efectos de acreditar la existencia de contradicción, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sevilla- de 14 de julio de 2004 (R. 4650/2004), que declara la nulidad de actuaciones por no haberse incorporado a los autos una prueba documental consistente en una escritura pública de constitución de la sociedad demandada, a pesar de haberse admitido por el Magistrado la práctica de tal prueba.

Pretende a través de este motivo la recurrente introducir una cuestión nueva, lo que es inadmisible en casación, puesto que la sentencia recurrida ni siquiera trata este tema, por la sencilla razón de que, como por otra parte reconoce en su escrito la recurrente, en la sentencia impugnada no se analiza tal cuestión. Y es que a pesar de que en el recurso de suplicación -folio 42 de la pieza separada- se denunció la desaparición de determinados documentos, la contradicción no puede apreciarse, porque la sentencia recurrida no ha decidido expresamente sobre este tema, por lo que podrá haberse incurrido en incongruencia omisiva, pero no se puede apreciar la contradicción, puesto que en este recurso no alega la incongruencia de la sentencia impugnada.

La Sala ha señalado con reiteración que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( sentencias de 13 de diciembre de 1991, R. 771/1991 ; 9 de diciembre de 1993, R. 3729/1992 ; 14 de marzo de 1997, R. 2744/1996 ; 13 de julio de 2000, R. 1883/1999 ; 22 de junio de 2004, R. 3967/2003 ; y 3 de noviembre de 2005, R . 1584/2004, y 14 de mayo de 2008, R. 2119/2007 ), de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009

, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

En el segundo motivo pretende la recurrente que se declare la nulidad de actuaciones al no haberse practicado el interrogatorio de Doña. María Luisa, a pesar de haberse admitido su práctica. En este caso también la única sentencia citada tanto en preparación como en interposición es la de la Sala de Sevilla de 14 de julio de 2004, que se ha tenido por seleccionada para el primer motivo. Pues bien, ha de apreciarse la falta de contradicción pues las pretensiones y circunstancias concurrentes en cada caso son distintas, no dándose en la sentencia recurrida la trascendencia ni la indefensión que se aprecia en la sentencia de contraste en relación con la práctica de las pruebas. Así, en el caso de autos se impugna un despido mientras que en el de contraste se reclaman salarios impagados. En segundo lugar, en el caso de autos la prueba cuya práctica se omitió consistía en el interrogatorio de una testigo, mientras que en de contraste se trata de una documental que no aparece en las actuaciones. Y en un caso la Sala entiende que la declaración es irrelevante, al haber podido ejercer su derecho a la defensa a través del resto de las pruebas practicadas, mientras que en el de contraste se considera relevante la aportación a las actuaciones de la escritura de constitución de la sociedad.

Debe añadirse que esta Sala viene declarando reiteradamente que la contradicción referida a las infracciones procesales exige la existencia de homogeneidad en la infracción procesal y en aquellos datos sustantivos que son relevantes en ese plano, "porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia" (por todas las posteriores, sentencia de 24 de enero de 2006, R. 640/05 ). Como se ha visto, en el caso enjuiciado no existe homogeneidad ni en los aspectos procesales ni en los sustantivos de las sentencias comparadas.

En el tercer motivo de recurso impugna la recurrente la inadmisión de la modificación del relato fáctico dirigida a que se declarase que la actividad de la empresa era la de comercio al por menor. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 10 de junio de 2008 (R. 1460/2008 ). En ese caso, la empresa recurrente comunicó a la actora su despido por causas económicas, alegando que atravesaba momentos muy difíciles y en concreto que los tres últimos ejercicios habían supuesto no solo un descenso continuado de los beneficios sino, especialmente en el cerrado a 30.6.2007, unas pérdidas extraordinarias, pues en el ejercicio de julio de 2004 a junio de 2005 tuvo unos beneficios de 93.280,25 #; en el que finalizó el 30.6.2006 los beneficios bajaron a 71.863,82 # y en el finalizado el 30.6.2007 las pérdidas fueron de 893.068,64 #. También alegó la empresa que la causa principal de esa situación había sido la rescisión unilateral del contrato de distribución con el principal proveedor, que ahora distribuía los productos -fertilizantes- por su cuenta; lo cual supuso una reducción del volumen de ventas y la pérdida de clientela. La sentencia recurrida, revocando el fallo de instancia, ha declarado el despido improcedente por considerar irrazonable la medida adoptada de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 c) ET . En primer lugar, admite la modificación del relato fáctico por entender que las cuentas anuales presentadas al Registro Mercantil son un documento no controvertido, por lo que a ellas ha de estarse. Y en sus razonamientos relativos al fondo de la cuestión destaca la extraña evolución de las pérdidas que exige valorarlas no aisladamente sino en conjunto con otros elementos. Y a este respecto las cuentas anuales aportadas al Registro Mercantil ponen de relieve que hubo poca diferencia en las ventas entre los años 2006 y 2007, así como en los gastos -el consumo de mercaderías incluidas en ese capítulo-, por lo cual si no se constata anomalía alguna derivada de la actividad ordinaria de la empresa, las inexplicables pérdidas del año 2007 han de buscarse en otros aspectos o tácticas empresariales que nada tienen que ver con su gestión y marcha habitual. En este sentido la sentencia asume el argumento de la actora que habla de actividades de inversión efectuadas con recursos ajenos, fundamentalmente en terrenos, cuya compra con dos préstamos hipotecarios reconoce la demandada para trasladar sus instalaciones fuera del casco urbano. Comportamiento que censura la sentencia por considerar muy fácil realizar inversiones estratégicas y recurrir al consiguiente endeudamiento para obtener despidos a menor coste, aparte de la falta de prueba sobre la resolución del contrato con el principal proveedor que no pasa de ser una alegación de parte para la Sala.

No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque los debates de las sentencias comparadas se plantean en términos distintos y si en la sentencia de contraste se cuestiona la prueba de tal situación de pérdidas de la empresa y su conexión con el despido acordado, en la sentencia recurrida, se debate el cumplimento de las garantías del proceso, el convenio aplicable, el fraude contractual, la antigüedad y salario aplicables, el valor liberatorio del finiquito, etc.., cuestiones inéditas en la recurrida.

Además, ha de ponerse de manifiesto que este motivo de recurso adolece de falta de contenido casacional, puesto que, en última instancia, lo que el recurrente pretende es que la Sala se pronuncie nuevamente sobre la revisión de hechos probados planteada en suplicación, pretendiendo convertir así a este Tribunal en una tercera instancia. A este respecto, ha de recordarse que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001

(R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002 ), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004 ), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004 )], pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala en suplicación" [sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 19 de abril de 2004

(R. 4053/2002 ), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002 ), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003 ) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996)].

En el cuarto y último motivo impugna la actora la limitación de los salarios de tramitación, siendo la única sentencia válida, por haber sido citada tanto en preparación como en interposición, a efectos de acreditar la contradicción la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de enero de 2008 (R. 4234/2007), que deja sin efecto el descuento de 89 días de salarios de tramitación decidido por el juzgador de instancia, confirmando la calificación de improcedencia del despido. En lo que ahora interesa, la Sala entiende que la posible responsabilidad del trabajador por dilación indebida del procedimiento debe ser resuelta, no en el procedimiento de despido, sino en el de reclamación al Estado de salarios de tramitación regulado en los arts. 116 y siguientes de la LPL .

De lo expuesto se desprende la existencia de discrepancia doctrinal entre las sentencias recurridas, dado que en el caso de autos se entiende que es posible el descuento del importe de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo en que las actuaciones estuvieron suspendidas como consecuencia de la conducta abusiva de la parte demandante, mientras que en la de contraste se entiende que tal cuestión debe ser resuelta en un posterior proceso de reclamación al Estado de salarios. No parece que sea trascendente a efectos de apreciar la existencia de la contradicción y dada la cuestión planteada en este último motivo de recurso, el que los motivos de despido o las materias sobre las que se pronuncian las respectivas sentencias sean distintos. Ahora bien, lo que si es claro es que en el escrito de interposición del recurso no se cumple, con respecto a ninguno de los motivos, la exigencia de efectuar una relación precisa y circunstanciada de la contradicción, lo que conduce a la inadmisión del recurso.

Con respecto a lo que alega la recurrente sobre la omisión en la providencia de 9/3/2011 de cualquier referencia al cuarto motivo de recurso, lo cierto es que, efectivamente y por lo anteriormente razonado, con respecto al mismo no se aprecia la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas pero sí la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que es causa suficiente para la inadmisión del mismo.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de 11-04-11 sin que haya lugar a la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.