ATS, 6 de Julio de 2011

1.- Con fecha 16/3/09, la empresa - ARIEX COMPLEX SA - notificó al actor la extinción de la relación laboral por jubilación forzosa por razón de edad al amparo del XV Convenio Colectivo de la Industria Química. Consta que el trabajador, tras distintos puestos técnicos, venía ocupando en los últimos años el de asesor Técnico de Dirección, prestando sus servicios en el centro de trabajo sito en Madrid, donde se ubican los servicios centrales de la empresa, hasta el mes de febrero de 2009 en que se le trasladó al centro de Tres Cantos. La empresa ha efectuado las comunicaciones a la Seguridad Social sobre inicio de actividad y apertura, siendo la principal la de fabricación de materiales compuestos de tecnología avanzada para la industria en general y aeroespacial. En la apertura del centro de Madrid se refleja como actividad económica principal la de oficinas centrales y se aplica el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, y para el otro se identificó la de fabricación de elementos de composición, aplicándose el Convenio de la Industria Química.

El trabajador interpuso demanda solicitando la improcedencia del despido, centrando el debate en el convenio de aplicación a la relación. Al efecto, alegó que nunca ha estado incluido en ningún convenio, por lo que no le era de aplicación el Convenio de la Industria Química; además, estaba excluido del ámbito funcional, dada su categoría de puesto directivo, tanto del convenio de la Industria Química - de aplicación en la fábrica -como del de Oficinas y Despachos - de aplicación en el centro donde prestaba servicios -; en caso de serle de aplicación algún convenio, este sería el de Oficinas y Despachos en atención al centro de trabajo donde vino prestando sus servicios hasta febrero de 2009, que no establece como obligatoria la jubilación a los 65 años; si se estima de aplicación el convenio de Químicas este sería el vigente al momento de cumplir 65 años que tampoco regulaba la jubilación forzosa - diciembre de 2003 - pues no es hasta el XV publicado el 29 de agosto de 2007 donde se contiene por primera vez, por lo que denuncia se le estaría aplicando de forma retroactiva.

La sentencia de instancia, estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido. Centra la cuestión en determinar si el Convenio de la Industria Química es de aplicación al demandante, pues en él se fundamenta la jubilación, y si vistas las cláusulas de exclusión aquel es personal fuera de convenio. La sentencia de instancia efectúa las siguientes consideraciones: 1.- No consta que el actor suscribiera contrato escrito alguno, por lo que no se pactó la aplicación de convenio alguno. 2- La empresa no aporta prueba alguna sobre la actividad desarrollada. Pero atendiendo a las comunicaciones de apertura a la Seguridad Social, está especializada en la fabricación y montaje de estructuras aeroespaciales, y vista esta actividad principal y al ámbito funcional del convenio de la Industria Química, se estima que no existe justificación alguna para la aplicación de dicho convenio. 3.- Sería más bien encuadrable en el citado por la actora de la Industria del Metal. 4.- En todo caso, dado que la empresa se dedica a dos actividades diferenciadas podrían aplicarse dos convenios diferentes en cada uno de los centros: en el de Madrid, el de empresas de Ingeniería y Oficinas de estudios técnicos y subsidiariamente el de Oficinas y Despachos. 6. La estructura salarial reflejada en las nóminas del actor se corresponde con el Convenio de Oficinas que aplica la demandada a los trabajadores del centro de Madrid. 7 . Al actor en ningún caso le sería de aplicación el Convenio de la Industria Química. 8 .-Si se considerase éste de aplicación, el trabajador estaría excluido del mismo porque su trabajo es calificado de alta gestión.

En suplicación, la empresa la empresa solicita: 1) La nulidad de la sentencia de instancia alegando, en primer lugar, incongruencia extra petita, porque la sentencia de instancia declara que no resulta de aplicación a las relaciones entre partes y la totalidad de la plantilla el convenio colectivo de la Industria Química, y además, que no se alegó la inaplicación del Convenio de Industria química por no estar sujeta la empresa a él, lo que le privó de aportar prueba sobre este extremo, 2) Revisión hechos probados. 3) Y en denuncia jurídica, a través de diversas infracciones, pretende que se declare de aplicación el Convenio de Químicas y la procedencia de la decisión extintiva, oponiéndose a que en un centro se aplique un convenio y otro en el otro. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 2010 (Rec 71/10 ), desestima el recurso de la empresa y confirma la sentencia de instancia.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina articulando el recurso en cuatro motivos, solicitando se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra declarando la legalidad de la extinción por jubilación dado que el fin instado por la empresa se ajustó a la legalidad prevista por el XV Convenio Colectivo de la Industria Química.

Antes de entrar en el estudio del presente recurso conviene poner de manifiesto la defectuosa técnica utilizada por el recurrente, quien en un extenso escrito de formalización, mezcla, indiscriminadamente reproches a la sentencia de instancia y a la de suplicación, obviando que el recurso unificador no procede contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social estando limitado a la unificación de la doctrina de las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia en el Recurso de suplicación.

Por otra parte, existe una descomposición artificial de los motivos primero y segundo del recuso, con redacción prácticamente coincidente, basando la argumentación en que la sentencia no ha establecido el convenio de aplicación a la relación entre las partes, sin que exista pronunciamiento expreso al respecto, dejando imprejuzgada tal cuestión, y a pesar de esta falta entra a conocer del fondo de la litis, pretendiendo que se declare de aplicación el Convenio de la Industria Química. La no determinación del convenio de aplicación entiende la recurrente que supone la infracción del art 97.2 LPL en relación con el art 24.1 CE y también del art 218.2 LEC, sirviendo cada una de estas denuncias para sustentar un motivo de infracción, argumentando en esencia, que ha quedado acreditada que la actividad de la empresa es la propia del Sector de la Industria química y que no es lógico que se declare su inaplicación a la totalidad de la empresa. La recurrente, al amparo de dos normas procesales diferentes - LPL y LEC - articula dos motivos, pero resulta que la cuestión es única pues ambos preceptos denunciados regulan la forma interna de las sentencias, siendo el art 97.2 LPL, la norma especial en la materia de aplicación en el proceso laboral, al introducir como peculiaridad el incluir los razonamientos que han llevado al juzgador a declarar los hechos como probados. Por tanto, se produce la indicada descomposición artificial de la controversia, pues la recurrente ha tratado de introducir varios temas de contradicción cuando aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes sentencias de 15 de marzo de 2005 (R. 5793/2003 ), 19 de febrero de 2007 (R. 2870/2005 ) y 9 de febrero y 5 de mayo de 2009 ( R. 4115/07 y 761/2008 ). Ahora bien, dado que la recurrente no fue requerida en el momento procesal oportuno para la selección de una única sentencia por cada punto real de contradicción, se analizan todas las invocadas.

Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008,

R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

Asimismo, para que pueda apreciarse la contradicción en los recursos que denuncian infracciones procesales, no sólo es necesario que «las irregularidades que se invocan sean homogéneas», sino que también es preciso que en las controversias concurran «las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones» que exige el art. 217 LPL. Además, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o `ratio decidendi# de las sentencias"»

2. - En aplicación de la anterior doctrina, en el motivo primero, no concurre la contradicción con la sentencia invocada del Tribunal Superior de Justicia de Castilla - La Mancha de 20 de febrero de 2003 (Rec 1658/01 ), dictada a propósito de una reclamación de cantidad, que declara la nulidad de la sentencia de instancia al observar graves irregularidades por falta de claridad y precisión, tanto en la redacción de los hechos probados como en la motivación, y en el fallo, que impiden comprender el debate procesal, añadiendo que ni fueron corregidas, ni en su mayoría podían serlo en el Auto de aclaración ulterior.

   Son diferentes las acciones ejercitadas - acción de despido por jubilación forzosa y de reclamación de cantidad - y los supuestos de hecho. En el caso de autos, se produce la jubilación forzosa del actor al amparo del Convenio de la Industria Química. Y el trabajador sustentó su demanda en que nunca le fue aplicado convenio colectivo alguno; que está excluido, por su categoría, del ámbito de afectación de los convenios en liza; que de ser aplicable alguno, en el centro donde prestó servicios - Servicios Centrales - sería de aplicación el de oficinas y Despachos que no prevé la jubilación obligatoria; y si se considera de aplicación el de la Industria Química, alega que cuando cumplió 65 años no se preveía la jubilación a esa edad, sin que quepa la aplicación retroactiva de lo regulado actualmente en la norma convencional.

   En el aspecto procesal tampoco concurre la necesaria homogeneidad, puesto que la invocada, estima que se observan graves irregularidades, tanto en la sentencia de instancia como en el auto de aclaración. Por lo que ahora interesa, se constata una falta de precisión de extremos fundamentales en la litis, en particular la determinación del Convenio colectivo aplicable a la relación laboral que existía entre las partes, puesto que el trabajador pide una retribución específica por nocturnidad. El juzgador, sin motivación alguna, aplica el valor económico del 25% sobre el salario base, usando, al parecer la previsión del Convenio Colectivo de la Construcción que fue invocado por la demandante, pero sin ofrecer datos sobre la actividad de la empresa, ni razonar el por qué de la aplicación de dicha normativa convencional, sin tener el cuenta el convenio colectivo de la empresa demandada ni las cláusulas del contrato de trabajo. Tampoco indica el salario base de cada uno de los periodos reclamados. Y nada semejante ocurre en el caso de autos, en el que la sentencia de instancia analiza todas y cada una de las peticiones del trabajador, y en particular cual es la norma convencional aplicable a la relación del demandante, poniendo de relieve que esta declaración no tiene alcance general. La Sala de suplicación declara que no existe incongruencia extra petita porque no se realiza pronunciamiento alguno sobre temas no propuestos por la parte puesto que el demandante no alegó que no le fuese de aplicación el Convenio de la Industria Química en razón de la materia, sino que de considerarse aplicable el mismo no preveía su jubilación a los 65 años. 3.- Para el segundo motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 19 de Noviembre de 2009 (Rec 4076/08 ) que declara de oficio la nulidad de la de instancia por incongruencia de la sentencia, al apreciar la falta de resolución de un elemento determinante del debate.

   La contradicción es inexistente al no darse las identidades del art 217 LPL . Por de pronto se trata del ejercicio de acciones diferentes - despido por jubilación forzosa en la recurrida y materia de seguridad social para el cálculo de la base reguladora, en la de contraste-.

   En el aspecto procesal tampoco existe ninguna identidad, pues en la invocada resulta que la Mutua interpuso demanda en solicitud de que se estableciese una base reguladora de 857,59 # mensuales, para la prestación reconocida al trabajador. Asimismo, éste planteo demanda en solicitud de la declaración de gran invalidez o subsidiaria incapacidad permanente absoluta y de la modificación de la base reguladora reconocida a 1.259 #, por aplicación del Convenio Provincial de la Construcción. Solicitada la acumulación por la Mutua le fue denegada. La sentencia de instancia dejo imprejuzgada la cuestión del Convenio colectivo aplicable y las pretensiones deducidas por el trabajador de aumento de la base reguladora. La Sala de suplicación estima la incongruencia porque dicha cuestión es un antecedente necesario para la resolución del objeto del debate procesal, habiendo sido tal cuestión alegada en dos procedimientos previos y porque su resolución sólo daría lugar a producir en su caso un efecto de cosa juzgada positiva sobre el procedimiento posterior, no existiendo razón alguna para eludir el estudio de las referidas cuestiones en el presente. Y nada semejante acontece en la de recurrida, como ya se ha dicho en el motivo anterior. Se insiste en que la empresa procedió a la extinción de la relación por jubilación al amparo del Convenio de la Industria Química, negando el trabajador que le fuera de aplicación, y la sentencia razona y justifica, cual sería el convenio de aplicación, concluyendo con que aquel alegado no le es de aplicación al actor. Además, la sentencia concluye que no existe incongruencia extra petita porque no se realizan pronunciamientos sobre temas no propuestos.

4. - En el tercer motivo, reitera la empresa recurrente el tema del convenio de aplicación y más en concreto, la cuestión relativa a la carga de la prueba de la acreditación del convenio realmente aplicable, denunciando infracción del art 217 LEC y que la sentencia impugnada, siguiendo el criterio de la de instancia, hace recaer tal prueba en la empresa.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de mayo de 2004 (Rec 1001/2004 ), que manteniendo la declaración de improcedencia del despido, modifica el extremo relativo a la fijación de la indemnización y de la base de los salarios de tramitación.

   No puede admitirse que concurra la contradicción entre las sentencias comparadas, pues no existen fallos contradictorios: ambas resoluciones, alcanzan el mismo resultado declarando la improcedencia de los despidos. No hay contradicción en los pronunciamientos de las dos sentencias como exige en todo caso el art. 217 LPL . La contradicción se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina ( SSTS 3/11/08, rcud 3566/07 ; 3/11/08, rcud 3883/07 ; 6/11/08, rcud 4255/07 ; 12/11/08, rcud 2470/07 ; y 12/11/08, rcud 4367/07 .

   Por otra parte los hechos no guardan ninguna semejanza, pues en la de contraste, el trabajador que prestaba servicios como Ayudante de dependiente, se le extinguió la relación alegando la empresa que tras haber formalizado debidamente el contrato, la Inspección les notificó acta por la que el trabajador únicamente tenía permiso para trabajar por cuenta propia y no por cuenta ajena, mientras que en la recurrida, se trata de una extinción por jubilación por razón de edad.

   Además y en relación con la específica cuestión ahora planteada - carga de la prueba -, en la sentencia de contraste, el actor alega que debe serle de aplicación el convenio colectivo de hostelería, señalando la sentencia que a él le incumbía la acreditación de aquellos elementos fácticos que permitan subsumir la actividad de la empresa en el convenio postulado. Y dado que en la narración histórica ninguna referencia se hace a la actividad a la que se dedica la demandada, salvo la existencia de mesas, sillas, lavabo público y en un indeterminado tiempo un velador, se desestima la pretensión del actor. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que la empresa procede a la extinción del contrato con apoyo en un determinado convenio, rechazando el trabajador su aplicación, y en la que se estima acreditado por el trabajador que no le era de aplicación. Y aunque la demandada pudo probar que la norma convencional era la que había utilizado y fundamentar por que la había utilizado, no lo hizo. 5.- Finalmente, para el cuarto motivo, se alega que el trabajador invocaba como fundamento de sus pretensiones una categoría profesional distinta a la mantenida por la empresa, planteándose la cuestión relativa al onus probando sobre la categoría profesional del trabajador, denunciando infracción del art 217 LEC con fundamento en que la sentencia recurrida le impuso la carga de probar la categoría a la empresa.

   Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2006 (Rec 7343/05 ), confirmatoria de la de instancia que desestimó la demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente. En la sentencia de contraste el actor acciona por despido, lo que implica que debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de la relación laboral, antigüedad, categoría, salario y el propio hecho del despido, y al empresario la veracidad de las causas de despido imputa. En el caso, la sentencia declara que aunque la parte demandada no compareció a juicio, ello no comporta que la actora se encuentre eximida de acreditar los anteriores requisitos. Considera que dichos extremos no se han acreditado; se desconoce la antigüedad, categoría profesional, el lugar de trabajo, el salario, sobre lo que no se ha producido prueba de clase alguna, ni tan siquiera se puede hablar de despido tácito, como consecuencia de una negativa de la empresa a dar ocupación efectiva. Y nada semejante acontece en la recurrida, en la que ningún problema se suscita en relación los extremos necesarios para el ejercicio de la acción de despido que se han cumplido. La sentencia de instancia, señala que si se entendiera de aplicación el Convenio de la Industria Química, habría que analizar la cuestión alegada sobre su consideración de fuera de convenio. Estima que queda acreditada que el actor ostentaba un cargo de Asesor Técnico de Dirección, que únicamente tenía por encima al Presidente de la Empresa, lo que le lleva a calificar el puesto de "alta gestión" y por tanto excluido de dicha norma convencional. Y aunque el actor no era alto directivo, su trabajo si podía calificarse de alta gestión. La sentencia impugnada, confirma dicha solución.

6. - Las anteriores argumentaciones no han quedado desvirtuadas por las alegaciones efectuadas en trámite de inadmisión, pues en ellas se limita a reproducir el contenido del escrito de formalización insistiendo en que se dan las identidades exigidas por el art 217 LPL, que tal y como se ha expuesto no concurre en ninguno de los motivos examinados.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.