ATS, 7 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Julio 2011 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Motril se dictó sentencia en fecha 23 de abril de
2.010, en el procedimiento nº 884/09 seguido a instancia de DON Amador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Amador, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 10 de noviembre de 2.010, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de diciembre de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Fernando Belbel Bullejos, en nombre y representación de DON Amador, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 8 de abril de 2.011 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008
(R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )].
Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 ).
En el presente supuesto, se omite en el escrito de formalización la necesaria comparación individualizada y pormenorizada de hechos, fundamentos y pretensiones que hubiera permitido poner de relieve la pretendida contradicción entre la sentencia recurrida y las tres que cita la parte recurrente como término de comparación, respecto de las que sólo se expresa la doctrina que de ellas resulta, así como la solución de la sentencia recurrida y las que se proponen para cada uno de los motivos.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 10 de (Rec. 2001/2010 ), que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero, en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), por resolución de 03-05-1984. El 01-12-1999, se dio de alta en el régimen especial de trabajadore autónomos (RETA), constando un total de días acreditados de 3.350 días, y profesión habitual la de croassanteriapanadería, causando baja el 06-09-2008. Por resolución de 13-02-2009, se le reconoció en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación de la IPT reconocida. En suplicación se confirma la sentencia de instancia por la se denegaba el reconocimiento en incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total con cargo al RETA compatible con la incapacidad permanente absoluta declarada en el RGSS, por entender la Sala que del inmodificado hecho probado tercero se deduce que el actor reúne 3.350 días de cotización al RETA, siendo exigidos 3.404 días, por lo que no tiene cotización suficiente para acceder a la prestación en el RETA.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando el recurso en torno a tres motivos para lo que aporta tres sentencias de contraste. En el primer motivo del recurso, entiende la parte recurrente que sí reúne el periodo de carencia, por cuanto deberían haberse incluido los días cuotas, y la sentencia tiene en cuenta los días naturales. Aporta la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1992 (Rec. 1412/1991 ), en la que consta que la actora, afiliada el RETA, fue declarada en situación de invalidez permanente absoluta sin derecho a prestación, por no acreditar el periodo mínimo exigido de 136 meses cotizados exigido por el art. 2.2 b) de la Ley 26/1985, de 31 de julio, ya que había cotizado un total de 134 meses sin incluir cotizaciones correspondientes a pagas extra. La Sala IV del Tribunal Supremo casa y anula la sentencia por la que se denegó el derecho a la pensión por no cubrir cotizaciones, ya que debe tenerse en cuenta que si se ha cotizado por las pagas extraordinarias, éstas deben tenerse en cuenta a efectos de calcular la pensión, ya que desde el año 1986 se da primacía al día cotizado sobre el natural, y desde la Ley 26/1985, de 31 de julio, se equipara la forma de calcular las pensiones de jubilación e invalidez en los distintos regímenes de Seguridad Social.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para este primer motivo, por cuanto en la sentencia recurrida constan 3.350 días acreditados de cotización, sin que se explicite si los mismos se corresponden con cotización efectiva, días naturales, días cuota o cualquier otra circunstancias, ya que no se solicitó la revisión de hechos probados para concretar cuál era la forma de acreditación de dichos días de cotización, mientras que en la sentencia de contraste lo que consta es que la actora acreditaba 134 meses sin incluir cotizaciones correspondientes a pagas extra. A resultas de lo anterior, los supuestos en los que se pronuncian las sentencias comparadas no son coincidentes, dado que en la sentencia recurrida no se plantea ni se discute, como así ocurre en la sentencia de contraste, si deben tenerse en cuenta tras la entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, los días cuota a efectos de acreditación del periodo de carencia para causar derecho a una pensión.
Como segundo motivo de casación unificadora, alega la parte recurrente que debería haberse tenido en cuenta a efectos de la carencia necesaria para causar derecho a pensión por incapacidad permanente, el periodo de incapacidad temporal no consumido, aportando como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de febrero de 2003 (Rec. 6049/2002 ), en la que consta que la actora estuvo en alta en el RGSS a tiempo parcial por periodo de 20 días, y por periodo de 261 días hasta el 26-02-1997, fecha en que fue ingresada e intervenida quirúrgicamente, siendo dada de alta hospitalaria el 07-04-1997, y reincorporándose al trabajo en el RGSS el 12-03-1998, iniciando proceso de incapacidad temporal el 22-04-1998. A la actora le fue denegada la declaración de incapacidad permanente, por no acreditar el requisito de grado ni de cotización. Constan acreditados 786 días de cotización computando además de los días de alta, el periodo de incapacidad temporal posterior a la reincorporación al trabajo y hasta el 18-03-1999. En suplicación se confirma la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la actora de ser declarada en situación de IPT, por entender la Sala que la actora acredita 786 días de cotización efectiva computando el periodo de incapacidad temporal en su totalidad como de cotización efectiva, necesitando sólo 660 días de carencia, y además, que sí cumple la actora, de 26 años, el periodo mínimo de cotización exigible, ya que dado que las lesiones quedaron acreditadas objetivamente en el momento en que fue intervenida quirúrgicamente 13-03-1997, ese será el día que hay que tomar para determinar el hecho causante, y a dicha fecha, y dada la edad de la actora, sólo le era exigible un periodo de cotización de la mitad del tiempo transcurrido desde que tuvo 16 años hasta el hecho causante, es decir, de 660 días de cotización, por lo que sí acredita el periodo de carencia necesario para causar derecho a la pensión.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida constan acreditados en el RETA 3.350 días, sin que se explicite si se ha tenido en cuenta para su concreción el periodo de IT, por lo que no existen elementos que permitan comparar ambas sentencias, dado que en la sentencia de contraste sí consta que la actora acreditaba 786 días de cotización efectiva computando el periodo de incapacidad temporal en su totalidad como de cotización efectiva. En atención a dichos extremos, tampoco existe identidad en los términos en los que se pronuncian las sentencias comparadas, no planteándose ni discutiéndose en la sentencia recurrida, como así ocurre en la de contraste, cuál es el momento en que constan acreditadas las lesiones, para identificar el momento del hecho causante sobre el que proyectar la normativa sobre la exigencia de requisitos de cotización para causar derecho a pensión de incapacidad permanente de una trabajadora de 26 años. Tampoco se plantea ni se discute en la sentencia recurrida, como así ocurre en la de contraste, cómo tiene que acreditarse el periodo de carencia para causar derecho a la pensión por razón de edad. Por último, en la sentencia recurrida consta que el actor ya fue declarado en situación de incapacidad permanente total en el RGSS, solicitando reconocimiento en situación de IPA o IPT, en el RETA, con compatibilidad de pensiones, mientras que en la sentencia de contraste la pretensión es el reconocimiento en situación de IP en el RGSS, sin que se plantee la cuestión relativa a la posible compatibilidad de prestaciones.
En relación con estos dos primeros motivos del recurso, además, la parte recurrente señala que los 3.340 días que se consideran acreditados, son días naturales efectivamente en alta pero días de carencia genérica, señalando que "de la lectura de los folios 124 y 125 de los autos, que son los que emite el INSS a efectos de calcular la carencia, figurando en el 124 como cotizados al RETA 3362 más 552,66 días por pagas extraordinarias, y en el folio 125 -informe de cotización de la entidad gestora- cotizaciones efectivas: 3362 y por pagas extras 53 días, con un total de 3915 días en el RETA, siendo el informe de fecha 25-2-09", es decir, la parte recurrente pretende que en este excepcional recurso la Sala proceda a examinar nuevamente la prueba, aún cuando no se ha pretendido la modificación de hechos probados, lo que le está vetado, por cuanto la finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
Debiendo señalarse, además, que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007
(R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 5-12-2007 (R. 1928/2004 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).
Por último, plantea la parte recurrente como tercer motivo de casación unificadora "la compatibilidad de la prestación por incapacidad permanente correspondiente a las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la primera declaración de incapacidad, y procedencia de su trámite por vía de declaración inicial y no de revisión", invocando como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (Rec. 4445/2009 ), en la que consta que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total (prestando servicios en el sector de la construcción) por accidente de trabajo, el 25- 04-1973, dándose de alta en el RETA como taxista el 01-08-1987, sufriendo un infarto de miocardio el 22-11-2007, fecha en que inicia proceso de incapacidad temporal, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común el RETA, suprimiéndose el abono de la IPT en el RGSS desde la fecha en que se reconoció la IPT en el RETA. En instancia se estima la pretensión de la parte actora de seguir percibiendo la pensión de IPT derivada de accidente de trabajo del RGSS, sentencia confirmada en suplicación. La Sala IV del Tribunal Supremo desestima el recurso de casación unificadora interpuesto por el INSS, por entender que dado que existen cotizaciones simultáneas y suficientes en cada uno de los regímenes para lucrar pensiones de incapacidad permanente total, cabe la compatibilidad de éstas, sin que quepa entender que lo admisible sería la revisión del grado de IPT reconocido en el RGSS, por cuanto no estamos ante un supuesto de agravación del cuadro que determinó el inicial reconocimiento de IPT.
No cabe apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta tercera aportada como término de comparación, por cuanto en la sentencia de contraste consta acreditado que el actor reunía cotización suficiente en ambos regímenes de Seguridad Social para causar derecho a la pensión de incapacidad permanente total, mientras que en la sentencia de contraste dicho extremo no consta acreditado, ya que no se acredita cotización suficiente de 3.404 días en el RETA, sino de 3.350 días. Además, en la sentencia recurrida, tras ser declarado el actor en situación de IPT en el RGSS, se le declara en situación de IPA por agravación, mientras que en la sentencia de contraste la Sala entiende que de las lesiones que constan acreditadas no puede deducirse que se haya producido agravación (por lo que no cabría revisión del grado de IP reconcida), sino de dos panoramas diferentes que han de ponerse en relación con profesiones distintas ejercidas y cotizadas en periodos no coincidentes.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 25 de abril de 2011, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de abril de 2011, insistiendo en la existencia de contradicción y señalando que no se pretende la revisión de hechos probados, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Belbel Bullejos en nombre y representación de DON Amador contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de fecha 10 de noviembre de 2.010, en el recurso de suplicación número 2001/10, interpuesto por DON Amador, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Motril de fecha 23 de abril de 2.010, en el procedimiento nº 884/09 seguido a instancia de DON Amador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno. Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
