ATS, 14 de Junio de 2011

1. - La representación procesal de DON Juan Ramón presentó escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 16 de febrero de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) en el rollo de apelación nº 725/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1034/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid.

2. - Habiéndose tenido por interpuestos los recursos, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes con fecha 13 de mayo de 2010.

3. - Formado el presente rollo, por el procurador Sr. Ortega Fuentes se ha presentado escrito en fecha 24 de mayo de 2010, en nombre y representación de DON Juan Ramón, personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, el procurador Sr. Lanchares Perlado ha presentado escrito en fecha 24 de mayo de 2010, en nombre y representación de "BANCO ÁRABE ESPAÑOL, S.A.", personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de 1 de febrero de 2011, dictada de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC, se pusieron de manifiesto a las partes a las partes recurrente y recurrida personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos; trámite que ha sido evacuado por ambas partes mediante escritos presentados en fechas 1 de marzo y 28 de abril de 2011.

5. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Se interponen por la parte demandante recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, contra sentencia dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid en la segunda instancia de un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue sustanciado por razón de la cuantía, lo que determina que su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales ( SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación. 2.- Habiéndose preparado conjuntamente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal procede examinar, primero, la procedencia de este último, teniendo en cuenta que el art. 473.2 LEC 2000, en sus apartados 1º y 2º dispone que procederá la inadmisión del mismo si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, éste fuere improcedente, por no cumplirse los requisitos establecidos en los arts. 467, 468 y 469 o si el recurso careciere manifiestamente de fundamento.

   El RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se interpone articulado en seis motivos. En el motivo primero o A) se alega infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto al derecho a una resolución fundada en derecho y motivada, poniéndose de manifiesto incurrir la sentencia recurrida en falta de motivación en lo concerniente a su decisión de desestimar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación sobre la falta de motivación y alteración de la causa de pedir cometidas por la Sentencia de primera instancia. En el motivo segundo o B), que se ampara en el ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC 2000, se alega infracción del art. 24.1 y 2 de la CE y del art. 218 de la LEC, manteniéndose incurrir la sentencia recurrida en alteración de la causa de pedir, debido a que desestima la impugnación de la sentencia de primera instancia por alteración de la causa de pedir, basándose en elementos fácticos y jurídicos distintos a los hechos en los que el demandante basaba su recurso de apelación en este punto. En el motivo tercero o C) se denuncia la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a la valoración probatoria, sosteniéndose ser arbitraria, absurda e irracional la valoración de la prueba del procedimiento hecha por la Audiencia. En el motivo cuarto o D), que se ampara en el ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC 2000, se aduce infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en cuanto a la valoración probatoria, dándose por reproducido íntegramente el contenido del motivo de impugnación precedente. En el motivo quinto o E) se acusa infracción por la sentencia de primera instancia de las normas reguladoras de la sentencia, por alteración de la causa de pedir y falta de motivación, que se entienden cometidas en cuanto en la citada resolución no existe valoración probatoria y jurídica alguna en orden al contenido de los documentos 24, 30 y 31 de la demanda en que se basaba la acción ejercitada. En el motivo sexto o F) se aduce infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto a una resolución fundada en derecho, en relación con la valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia, dándose por reproducidos, en este punto, los argumentos del motivo de impugnación precedente.

3. - Pues bien, así planteado el recurso extraordinario por infracción procesal, se ha de entender que el mismo incurre, en cuanto a sus motivos primero, segundo y quinto, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC 2000 ), y a cuyo efecto conviene traer al recuerdo la doctrina que ha ido perfilando el Tribunal Constitucional y esta Sala en torno al alcance del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y así recordar, en primer lugar, que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, que, no obstante, también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impida entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 19/81, 69/84, 6/86, 118/87, 57/88, 124/88, 216/89, 154/92, 55/95, 104/97, 108/2000 y 22/2002 ); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente ( SSTS 16-3-96 y 31-7-96 ), no incluyendo este derecho constitucional un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales, siendo en estos casos esos derechos los vulnerados y no el art. 24.1 CE ( SSTC 148/94, 309/94 y 214/99 ); que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, dado que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 20/82, 177/85, 23/87, 159/89

   , 63/90, 69/92, 55/93, 146/95, 2/97, 235/98, 214/99, 163/2000, 187/2000, 214/2000, 108/2001 y 186/2001 ), entroncando esta exigencia constitucional con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tiene la Ley y la Constitución ( SSTC 55/87, 24/90 y 22/94 ), no debiendo olvidarse, por otra parte, que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad, y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/90 y 186/2001 ), siendo numerosas las sentencias del Tribunal Constitucional que han declarado que para que quepa admitir, desde la perspectiva constitucional, que una resolución judicial sea razonada es necesario que el razonamiento en ella contenido no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente (22/94, 126/94, 112/96, 147/99 y 214/99), pudiendo tan sólo considerarse, cuando lo que se debate es la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal que no afecta a los contenidos típicos del art. 24.1 CE -como pueden ser el acceso a la jurisdicción o, con otra intensidad, el acceso a los recursos- o a otros derechos fundamentales, que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tan grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento, bien por partir de premisas inexistentes o patentemente erróneas, bien por seguir un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas.

   Asimismo se recuerda la doctrina de esta Sala conforme a la cual el deber de motivación de las sentencias se impone, ciertamente, sobre la base del respeto a la tutela judicial efectiva, que determina su exigibilidad justificada por los propios fines a cuyo logro se tiende, cuales son el sometimiento del Juez al imperio de la Ley, lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, y facilitar el control de la misma por los tribunales superiores (cf. SSTC 22/44, 28/94, 13/95 y 32/96, entre otras); ahora bien, tal exigibilidad se encuentra matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SSTC 14/91 ), es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/94, 153/95 y 32/96 ), que puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión ( SSTC 91/95 y 1/99 ) ; criterio éste que la Sala ha recogido, entre otras, en las SSTS 1-6 y 3-6-99 - que cita las de 23-4-90 y 14-1-91 - al señalar que el deber de motivación ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional, pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre la cuestión litigiosa. De lo que se trata, pues, es que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o que a través de los argumentos o razones integrados en sus fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan (cf. SSTS 12-2-01, 25-5-01, 15-10-01 ). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

   Igualmente es doctrina de la Sala que el deber de congruencia que pesa sobre las sentencias conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99, entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98, entre otras muchas).

   Pues bien, examinadas a la luz de estas doctrinas las sentencias de instancia, resulta clara la carencia de fundamento ya anunciada de los motivos que ahora se analizan, en primer lugar, en la medida en que en ambas resoluciones se expresan con más que suficiente claridad las respectivas razones que conducen a la configuración del factum y al fallo en cada caso recurrido, explicando la de primera instancia, como bien se afirma en la sentencia ahora recurrida, las razones por las que estima que la parte demandante no ha acreditado el encargo de la entidad demandada para la mediación en la operación de venta de los terrenos de su propiedad, ni intervención alguna por su parte en la perfección del contrato de compraventa que sobre dichos terrenos aquella suscribió con la mercantil Kasar de Altavista, S.L., encargo e intervención en los que basa la acción de reclamación de honorarios que ejercita en su demanda, y explicando, a su vez, la de segunda instancia las razones por las que entiende no se dan la falta de motivación y alteración de la causa petendi denunciadas en el recurso de apelación, la primera - falta de motivación- porque precisamente con aquella primera explicación la sentencia apelada daba respuesta motivada a las pretensiones de las partes y a las cuestiones inherentes a ellas que fueron objeto de controversia en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, y la segunda -alteración de la causa petendi- pues "...la causa de pedir los honorarios es la existencia de un contrato de mediación y la perfección del contrato de compraventa mediado por las gestiones del actor y la sentencia resuelve sobre ello y únicamente sobre ello, declarando que el actor no ha acreditado ni el encargo de la operación por la demandada, ni su ratificación o confirmación posterior, ni su intervención en la perfección de la compraventa"; con dichas explicaciones ambas resoluciones posibilitan su control por la vía de los recursos y no puede, por otro lado, calificarse aquéllas, pese a que se pueda discrepar en su valoración jurídica, sino como decisiones razonadas en términos de derecho; en la medida en que ello es así, se cumple con el deber de motivación de las sentencias, siendo cosa bien distinta que la parte recurrente no esté de acuerdo con esa resultancia por considerar que no ha sido valorada adecuadamente la prueba de autos, como ya con claridad se deduce de la remisión que se hace en el motivo sexto del recurso a los argumentos esgrimidos en el motivo que le precede, lo que, como ya se dijo, nada tiene que ver con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS de 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92, 4-5-98, 16-7-2002, 23-10-2002 y 32-3-2003).

   A lo anterior se une que difícil resulta advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna en las sentencias de instancia, al haberse dado en ellas respuesta adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes en función de los hechos alegados por éstas, evitando así que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión, no sosteniéndose la incongruencia que aduce la parte recurrente si no es con total confusión de lo que es alteración de la causa de pedir o del fundamento histórico de la demanda, de lo alegado con carácter sustancial en ella, con lo que no son sino apreciaciones fácticas y razonamientos jurídicos de ambas sentencias con los que se discrepa, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92, 6-10-92 y 4-5-98 ), así como con desentendimiento de los términos del escrito rector de demanda y del escrito de interposición del recurso de apelación, cuyas respectivas pretensiones se dirigen, en suma, a que la contraparte satisfaga al actor el importe de los honorarios devengados por su mediación en la venta de unos terrenos en la localidad de Casares propiedad de la entidad demandada, y, en lo que ahora interesa, a que se acoja la alegación de incongruencia por alteración de la "causa petendi" formulada sobre la base de que la resolución apelada no hacía referencia a los documentos 24, 31 y 32 de la demanda y a las consecuencias jurídicas de dichos documentos, sin que se haya producido en el demandante apelante aquí recurrente la indefensión real, material y efectiva que invoca, siendo doctrina del Tribunal Constitucional la que entiende que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 ), toda vez que las resoluciones de instancia no hacen sino decidir sobre ambas pretensiones con fundamento en los hechos alegados por las partes, y sin que, en suma, se haya producido alteración de la "causa petendi".

4. - Igualmente no pueden ser acogidos los motivos tercero, cuarto y sexto del escrito de interposición, en la medida en que también incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º LEC 2000 ), por cuanto el recurrente a través de ellos pretende una total revisión probatoria de lo actuado, como demuestra la referencia que hacen a numerosa prueba documental privada y pública y a la testifical, debiendo negarse dicha pretensión de la parte recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad, esta última, que es la pretendida por ea recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de las sentencias de instancia, el cual nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba en ellas efectuada. A tales efectos, conviene traer al recuerdo que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de 28 de noviembre de 2008 ) y en esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( sentencias de fechas 12 de mayo de 2006, 28 de noviembre de 2007, con cita de las de 8 de abril de 2005

   , 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006

   , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007, entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( sentencias de 8 y 10 de noviembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( sentencias de 28 de junio y 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ; 21 de febrero y 13 de diciembre de 2003 ; 31 de marzo y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( sentencias de 28 de enero de 1995

   , 18 de diciembre de 2001 y 19 de junio de 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( sentencias de 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 24 de mayo, 13 de junio, 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 ); d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( sentencia de 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( sentencias de 24 de diciembre de 1994, 18 de diciembre de 2001 y 29 de abril de 2005 ); y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( sentencias de 10 de diciembre de 2008

   , 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita a las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997

   , 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004 ).

5. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN, para el que se utiliza por el recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, que resulta adecuada al tratarse de un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y ser ésta superior a los 150.000 euros.

   El recurso, que se articula en dos motivos de impugnación, por los que, respectivamente, se denuncia infracción de la doctrina del silencio como manifestación de voluntad y de los arts. 7, 1281, 1282, 1709 y 1717 del Código Civil - motivo primero o A) - y de los arts. 1278, 1256, 1255 y 1727 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre el contrato de corretaje - motivo segundo o B) -, no puede acogerse, incurriendo en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, en primer lugar, y además de que no se expresa si el primer motivo se refiere a los dos párrafos o a alguno de ellos del art. 1281 del Código Civil, cuando, como viene con reiteración declarando esta Sala, la cita del art. 1281 del Código Civil como infringido requiere inexcusablemente la especificación de cuál de sus dos párrafos se considera vulnerado, siendo también jurisprudencia reiterada que no puede acumularse en un mismo motivo, como aquí se hace, la cita como infringidos de preceptos sobre la interpretación contractual que, por formar un conjunto armónico y subordinado entre sí, tienen su ámbito delimitado de aplicación ( SSTS 2-12-94, 17-4-95, 28-7-95, 23-5-96, 30-6-96, 2-9-96, 17-3-97

   , 23-6-97, 4-7-97, 14-9-97, 30-9-97 y 3-4-98 ), toda vez que, en cualquier caso, la apreciación de la resolución recurrida respecto de que no cabe atribuir al silencio de la demandada, tras serle presentada la carta de 16 de enero de 1998 y recibir las dos comunicaciones que constan como documentos 31 y 32 de la demanda, el valor o alcance jurídico que pretende la apelante, se fundamenta en la prueba practicada y la actividad inequívoca de las partes, y tal tipo de valoración constituye función soberana de los tribunales de instancia, siendo doctrina reiterada de esta Sala que las cuestiones relativas a la existencia e inexistencia del consentimiento contractual son de mero hecho ( SSTS, entre otras, de 27-6-1969, 16-4-1985, 7-6-86 y 10-6-2005 ), no cabiendo contemplar en casación hechos que contradicen las apreciaciones fácticas de la resolución recurrida sin obtener previamente su fijación por la vía procesal adecuada, esto es, mediante la denuncia de error en la valoración de la prueba a través del recurso extraordinario por infracción procesal; y, en segundo lugar, resulta que el motivo segundo se aprovecha del éxito del recurso extraordinario por infracción procesal, partiéndose de la valoración fáctica que se defiende en el mismo, teniendo como necesario punto de apoyo la denuncia de la infracción normativa la realización por el actor de las gestiones de mediación oportunas y el aprovechamiento por la demandada de tales gestiones para la conclusión de su negocio, eludiendo, por lo tanto, la conclusiones contrarias de la sentencia recurrida, que, como resultado de una valoración que tiene, ante todo, un contenido de carácter netamente fáctico, consideró que no hubo contrato verbal de mediación, ni la constitución tácita del encargo por la demandada, ni su ratificación o confirmación posterior, ni la conclusión del negocio por la demandada y la adquirente de los terrenos por indicación del actor a la demandada de la oportunidad de concluirlo con la misma, ni que éstas, en su caso, lo hubieran concluido aprovechándose de la actividad desplegada por el mediador.

6. - En consecuencia, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la sentencia recurrida, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000 .

7. - Abierto el trámite previsto en el apartado 2 del art. 473 y en el apartado 3 del art. 483 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

8. - Inadmitidos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia recurrida ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Juan Ramón contra la sentencia dictada, con fecha 16 de febrero de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) en el rollo de apelación nº 725/2009, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1034/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS .

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus procuradores personados en el presente rollo .

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.