ATS, 19 de Noviembre de 2010
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2010:16273A |
| Número de Recurso | 672/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil diez.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Toledo se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2.009, en el procedimiento nº 1172/08 seguido a instancia de DON Basilio contra Montserrat y FOGASA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Basilio, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 22 de diciembre de
2.009, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 9 de marzo de 2.010 se formalizó por el Letrado Don Javier Toledo Martín, en nombre y representación de DON Basilio, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 23 de septiembre de 2.010 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009
, R. 3014/2007 y 1138/2008 ). La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 22 de diciembre de 2009 (Rec. 1097/2009 ), confirma la de instancia por la que se declara la procedencia del despido. Consta en dicha sentencia que el actor, de profesión conductor, recibió el 20-08-2008 carta de despido (con efectos de 04-09-2008) por competencia desleal, al constatarse la prestación de servicios para otra empresa de la competencia, y comunicándole que desde el 20-08-2008 hasta la fecha de baja, el horario de trabajo que se le asigna es el correspondiente al turno de tarde (de 14 a 22 horas). En conciliación se reconoce la improcedencia del despido y se procede a la readmisión del trabajador a partir del 24-09-2008 en horario habitual de trabajo con entrada a las 8 horas. El 24-09-2008, el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, notificándole la empresa que su horario de trabajo era de 8 a 13 horas, y de 16 a 19 horas, negándose el trabajador a firmar la recepción de dicha notificación, que fue firmada por trabajadores testigos. El 29-09-2008, la empresa remite burofax (recibido al día siguiente), volviéndole a indicar su horario de trabajo de mañana y tarde. El 29-09-2008, el actor denuncia ante la Inspección de Trabajo por modificación del horario de trabajo, levantándose acta de infracción e imponiéndose sanción a la empresa en grado mínimo el 16-01-2009, al constar acreditado que en la comunicación de 20-08-2008 se había producido una modificación unilateral del horario de trabajo, sin preavisar al trabajador ni justificarse su necesidad, y teniendo por objeto forzarle a abandonar el puesto de trabajo con la segunda empresa. El 08-10-2008, el trabajador recibe nueva carta de despido por ausencias injustificadas al trabajo por las tardes de los días 24,25 y 26 de septiembre, el 29 de septiembre tras serle ordenado expresamente que asistiera al trabajo por la tarde, y el 30 de septiembre, 1,2,3,6 y 7 de octubre. Consta probado que el actor ha realizado desde enero de 2007 jornada laboral de mañana y tarde, y durante una semana del mes de junio no se trabajó por la tarde dada la escasez de trabajo. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia en la que se declara la procedencia del despido, por entender que la empleadora ha cumplido con todas las formalidades legalmente exigibles, y el trabajador ha faltado por las tardes al trabajo por un total de 10 días tras la reincorporación acordada de un anterior despido efectuado por pretendida competencia desleal, conociendo el trabajador cuál era su horario de trabajo de mañana y tarde, y habiéndole apercibido la empresa, tras faltar las tres primeras tardes, de que en caso de que no acudiera a trabajar se procedería a su despido, lo que comporta desobediencia, reiteración y culpabilidad.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el trabajador, seleccionando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de mayo de 2004 (Rec. 428/2004 ), respecto de la que no es posible apreciar contradicción al no ser comparables los hechos que constan probados en ambas sentencias. Consta en la sentencia de contraste, que 26 trabajadores que prestaban servicios para la empresa PROSEGUR CIA SEGURIDAD SA, en el Departamento de Alarmas, reciben cartas de despido por ausencia y abandono de su puesto de trabajo en jornada laboral de 16.00 a 18.53 horas, desobedeciendo las órdenes cursadas, habiendo impuesto la empresa sanciones disciplinarias previas. Consta probado que el 08-01-2003, se remitió a la empresa un documento en el que 34 trabajadores acordaron medidas mientras no se readmitiera a un compañero, el 27-01-2003, Alternativa Sindical comunica a la empresa convocatoria de huelga para los días 3 y 4-02-2003, huelga que se inicia el 03-03-2003 en el Departamento de los Técnicos de Alarmas, siendo uno de los motivos del conflicto que el horario de trabajo no se ha negociado con nadie; el 11-03-2003 se suscribieron acuerdos para suspender la huelga con el fin de retomar el diálogo, suscribiendo el 09-04-2003 la dirección de la empresa y el comité de huelga, un acuerdo en el que se hace constar que la jornada oficial es de 9 a 14 y de 16 a 18:53 horas de lunes a viernes, con validez de abril y mayo de 2003; la empresa comunica el 14-04-2003 al presidente del comité de empresa que a partir del 14-04-2003 el horario del Departamento de Alarmas es el anterior durante todos los días del año. Consta igualmente probado que antes del acuerdo de 09- 04-2003, el horario de trabajo era de 8:30 a 13 horas, 14 a 15 horas de la tarde y de 16 horas hasta que se acabase la instalación, la reparación o el mantenimiento de lunes a viernes todo el año; el acuerdo se rompió el 28-05-2003, pero el 12-06- 2003 se comunicó por la empresa que seguía el horario acordado (de 9 a 14 horas y de 16 a 18:53 horas de lunes a viernes incluido el verano). Los actores, a partir del 01-07-2003, empiezan a cumplir un horario de 9 a 15 horas. En instancia se declara la procedencia del despido, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala que dada la tensa conflictividad existente entre las partes, se ha impuesto unilateralmente por el empresario una jornada de trabajo sin seguir los cauces establecidos en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, sin que la empresa compensara los excesos de jornada en atención a las especiales características de la actividad desempeñada que condicionaba la jornada laboral a la finalización del último servicio encomendado, por lo que no existen los incumplimientos alegados por el empresario ni desobediencia a las órdenes relativas a la jornada.
No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la seleccionada como término de comparación por cuanto no es comparable la situación del actor en la sentencia recurrida, en la que tras alcanzarse acuerdo de reincorporación en despido previo por deslealtad, y habiéndole comunicado la empresa en reiteradas ocasiones que el horario de trabajo era de 8 a 13 horas, y de 16 a 19 horas, deja de asistir a trabajar por las tardes, de la que consta probada en la sentencia de contraste, en la que 23 trabajadores, que realizan trabajos en horario de 8:30 a 13 horas, 14 a 15 horas de la tarde y de 16 horas hasta que se acabase la instalación, la reparación o el mantenimiento, de lunes a viernes todo el año, y que no percibían compensación alguna por la realización de exceso de jornada según lo estipulado en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, convocan una huelga, alcanzándose un acuerdo de que el horario de trabajo sea 9 a 14 horas y de 16 a 18.53 horas de lunes a viernes incluido el verano, y son despedidos por no acudir a trabajar por la tarde.
Además, en la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en virtud de lo establecido en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, en particular, en relación con las normas sobre jornada, horarios, modificación de las mismas y faltas y sanciones, mientras que en la sentencia recurrida dicho Convenio Colectivo no es de aplicación, por lo que la Sala no fundamenta su decisión en el análisis de dicha normativa.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).
A mayor abundamiento, el recurrente alega en el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, que existen pruebas practicadas que son suficientes para acreditar que la jornada de trabajo del demandante era sólo de mañana, invocando una serie de documentos que se identifican en la relación de folios que realiza, y en la pretensión de que los mismos sean tenidos en cuenta para declarar al despido como nulo o subsidiariamente improcedente, debiendo señalarse al respecto que la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001
(R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006 ), 25 de septiembre de 2007
(R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 5-12-2007 (R. 1928/2004 ), 17 de junio de 2008
(R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 8 de octubre de 2010, en el que insiste en la existencia de contradicción, discrepando de lo razonado por esta Sala en su providencia de 23 de septiembre de 2010, por cuanto entiende que no puede inadmitirse el recurso porque no exista identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, lo que implica separarse de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que no es posible.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Javier Toledo Martín en nombre y representación de DON Basilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 22 de diciembre de 2.009, en el recurso de suplicación número 1097/09, interpuesto por DON Basilio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 16 de marzo de 2.009, en el procedimiento nº 1172/08 seguido a instancia de DON Basilio contra Montserrat y FOGASA, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
