STS, 21 de Diciembre de 2011

Con fecha 29 de diciembre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Con desestimación de la demanda interpuesta por D. Secundino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absuelvo a las entidades demandadas de las peticiones deducidas en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "D. Secundino , nacido el 8 de febrero de 1946 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , presentó, el 1 de abril de 2008, solicitud de pensión de jubilación que le fue reconocida por Resolución de 7 de abril de 2008, en atención a un total de 43 años cotizados, siendo la base reguladora que se declara de 2.518,05 € y el porcentaje a aplicar del 76%; SEGUNDO.- Disconforme con la anterior Resolución, el actor interpuso reclamación previa interesando le fuera aplicado el porcentaje de reducción del 6% en lugar del 8% por cada uno de los tres años que le faltan para cumplir los 65 años. La reclamación fue desestimada por Acuerdo de la Entidad Gestora de 6 de junio de 2008 por precisar necesariamente de un desarrollo reglamentario la norma que contemple el contenido y alcance del contrato individual de prejubilación; TERCERO.- El demandante convino con el BBVA, la suspensión del contrato de trabajo con efecto de 1 de octubre de 2001, al amparo del art. 45 1a) del TRLET , y hasta el 1 de abril de 2008, fecha en la que quedaría definitivamente extinguida la relación laboral, asumiendo el Banco la obligación de abonar en el periodo intermedio, con el carácter de compensación indemnizatoria las cantidades que se especifican y que ascendieron, en 2006, a 65.496,24 euros, y en 2007, a 64.464,56 euros, debiendo el trabajador suscribir Convenio Especial con la Seguridad Social, para el mantenimiento de su cotización a la Seguridad Social, ascendiendo la cuota líquida abonada por el actor en enero de 2008 a 817,77 euros, en atención a una base de 3.074,10 euros.".

Contra la anterior sentencia, D. Secundino formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha uno de julio de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Secundino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla de fecha 29 de diciembre de 2008 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), el letrado de D. Secundino , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las siguientes sentencias: para el primer motivo la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998 (rec. 1586/97 ), para el segundo motivo la sentencia del TSJ de Castilla y León de 11 de noviembre de 2009 (rec. 1416/2009 ) y para el tercer motivo la sentencia del TSJ de Madrid de 30 de diciembre de 2009 (rec. 4156/2009 ).

Se admitió a trámite el recurso, no siendo impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en fecha 1 de julio de 2010 (rec. 1274/2009 ), confirma la de instancia desestimatoria de la demanda rectora del procedimiento. Consta probado en la sentencia que el actor, nacido el 8-2-1946 , prestó servicios para el BBVA, entidad con la que con efectos de 1-10-2001, formalizó contrato de suspensión al amparo del art. 45.1.a) ET y hasta el 1-4-2008, fecha en la que quedaría definitivamente extinguida la relación laboral, conforme al cual el Banco asumía la obligación de abonar, con carácter de compensación indemnizatoria, las cantidades correspondientes, que ascendieron en 2006 a 65.496,24 € y en 2007 a 64.464,56 €, debiendo el trabajador suscribir convenio especial con la Seguridad Social para el mantenimiento de su cotización.

El actor solicitó el 1-4-2008 pensión de jubilación que le fue reconocida en atención a los 43 años cotizados en porcentaje del 76%, porcentaje contra el que acciona el demandante, entendiendo que en lugar de un 8% por año, debe reducírsele el porcentaje aplicable en un 6%. En vía administrativa previa el INSS rechaza esta posibilidad "por precisar necesariamente de un desarrollo reglamentario la norma que contemple el contenido y el alcance del contrato individual de prejubilación". En vía judicial también se desestima la pretensión en instancia y en suplicación. Por lo que al presente recurso interesa, en primer término, descarta la Sala de suplicación que la resolución de instancia sea incongruente por denegar la necesidad de desarrollo reglamentario del art. 161.bis.2 LGSS , a que se refería el INSS, y ello porque entiende la Sala que la sentencia es correcta al desestimar la pretensión aplicando el referido precepto. En cuanto al fondo, sostiene la Sala que no puede entenderse como mantiene la parte que el pacto de 2001 fuese de extinción de la relación laboral, y ello porque los términos del acuerdo son claros en cuanto a que supone una simple suspensión contractual, hasta la extinción definitiva de la misma en 2008. Y de otro lado, que no puede considerarse aplicable al caso la excepción de la exigencia de falta de voluntariedad para el caso de percepción de las cantidades, al menos, correspondientes a la prestación de desempleo y a la cotización a la Seguridad Social en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada y posteriores a la extinción contractual, por no concurrir tal circunstancia en este caso al haberse extinguido la relación el 2-4-2008, esto es, con posterioridad al abono por la empresa de las cantidades en cuestión. Por todo lo cual, considera aplicable al caso la regla de la disposición transitoria tercera de la LGSS , cuando establece en su apartado 1.2ª que los mutualistas podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los 60 años, con aplicación de un porcentaje reductor del 8%.

2. - Contra esta sentencia interpone recurso de casación para la unificación de doctrina la parte demandante, construido sobre lo que parecen tres motivos: el primero sobre incongruencia de la sentencia, el segundo sobre la naturaleza extintiva que no suspensiva del acuerdo de 2001, y el tercero sobre el porcentaje de la reducción de la pensión aplicable al caso; si bien los dos últimos plantean una única cuestión cual es la incardinación del supuesto de autos en la regla especial descrita con anterioridad -excepción de la exigencia de falta de voluntariedad para el caso de percepción de las cantidades correspondientes a la prestación de desempleo y a la cotización a la Seguridad Social en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada y posteriores a la extinción contractual, por considerar el acuerdo de 2001 un acuerdo extintivo que no suspensivo-.

En relación con el primer motivo, el recurrente designa como sentencia de contraste la sentencia dictada por esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998 (rec. 1586/1997 ), que no entra en contradicción con la sentencia recurrida porque aquélla resuelve un recurso de casación interpuesto contra sentencia resolutoria de conflicto colectivo, en la que se apreció incongruencia por haber resuelto la sentencia una cuestión que no había sido objeto de debate. En efecto, en el caso comparado ocurrió que la sentencia resolvió una cuestión no planteada por nadie y sin que fuera objeto de debate, siendo esta cuestión introducida "ex officio" por la sentencia. Pero ello en realidad no ha acontecido en el supuesto de autos, en el que la pretensión de la parte es el reconocimiento del derecho a una reducción menor del porcentaje aplicable a la pensión de jubilación, sobre la que la sentencia de instancia entra denegando la pretensión por aplicación de la normativa vigente.

Por otra parte, tratándose de una infracción procesal, como recuerda la STS de 28 de mayo de 2008 (rec. 813/2007 ), " Con arreglo a la doctrina de la Sala, "salvo supuestos excepcionales vinculados con la competencia funcional de la Sala o a la falta de jurisdicción, rige también la exigencia de la contradicción previa que el art. 217 LPL fija como presupuesto de admisión de todo recurso de casación unificadora como signo definidor de su naturaleza especial" ( SSTS SG 21/11/00 -rcud 2856/99 - ; SG 21/11/00 -rcud 234/00 - ; 29/11/05 -rcud 4198/04 - ; 11/04/06 -rcud 5118/04 - ; 30/05/06 -rcud 979/05 - ; 06/03/06 -rcud 3955/04 - ; 08/05/06 -rcud 1591/05 - ; 04/07/06 -rcud 4699/04 - ; 15/11/06 -rcud 277/05 - ; 25/01/07 -rcud 55/05 - ; 20/03/07 -rcud 747/06 - ; y 30/04/07 -rcud 5458/05 - ). En otro caso, la protección solicitada podría tener lugar por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del art. 240 LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999 (14/mayo); del error judicial de los arts. 293 y siguientes de la misma LOPJ ; e incluso por medio del Recurso de Amparo, pero no por medio de un recurso cuya finalidad no es declarar nulidades procesales ( SSTS 28/02/01 -rcud 1902/00 - ; 26/03/01 -rcud 4352/99 - ) (así, aparte de otras anteriores, SSTS 06/06/06 -rcud 1234/05 - ; 19/09/06 -rcud 123/05 -; 02/10/06 -rcud 1212/05 - ; 07/12/06 -rcud 3771/05 - ; 03/05/07 -rcud 4027/05 -; 25/07/07 -rcud 2704/06 - ; 25/09/07 -rcud 2184/05 - ; 13/11/07 -rcud 81/07 -; y 27/11/07 -rcud 4684/06 -).

De otro lado, para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una determinada infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes, siendo preciso -por consiguiente-" que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o "ratio decidendi" de las sentencias" (entre las más próximas, SSTS 06/06/06 -rcud 1234/05 -; 19/09/06 -rcud 123/05 - ; 07/12/06 -rcud 3771/05 - ; 25/04/07 -rcud 3542/05 -; 25/07/07 -rcud 2704/06 - ; 25/10/07 -rcud 4330/06 - ; 13/11/07 -rcud 81/07 -; y 27/11/07 -rcud 4684/06 -). Pero en el bien entendido de que ha de tratarse de la misma infracción procesal denunciada en los dos procesos, y que sea susceptible de dar lugar a casación ordinaria por la vía del art. 205 LPL , a la par que no sólo es necesario que "las irregularidades que se invocan sean homogéneas", sino que también es preciso que en las controversias concurran "las identidades subjetivas, la igualdad de hechos, fundamentos y pretensiones" que exige el art. 217 LPL , porque en otro caso, dada la naturaleza de estas infracciones, se acabaría dando a las mismas "el tratamiento procesal de la simple casación" y, por otra parte, porque normalmente el alcance de la infracción procesal no puede aislarse de la propia configuración sustantiva de la controversia ( SSTS -entre otras muchas precedentes- de 11/03/03 -rcud 2786/02 - ; 24/03/03 -rcud 3516/01 - ; 29/01/04 -rcud 1917/03 -; 02/02/04 -rcud 3329/01 - ; 16/07/04 -rcud 4126/03 - ; 16/11/04 -rcud 4210/03 -; 27/01/05 -rcud 939/04 - ; 24/01/06 -rcud 640/05 - ; y 06/06/06 -rcud 1234/05 -)".

Esta exigencia no se cumple en casos como el presente, en los que una sentencia decide directamente sobre una cuestión procesal y otra, sin entrar en ella, resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión, ni ésta se ha manifestado como tal a efectos doctrinales. Y en el caso de autos se discute sobre una pensión de jubilación y en el de referencia sobre un conflicto colectivo.

No obstante, en cuanto a la cuestión de fondo, ha de apreciarse la existencia de contradicción respecto de las sentencias designadas de contraste, del TSJ de Castilla y León con sede en Valladolid de 11 de noviembre de 2009 (rec. 1416/2009 ) y del TSJ Madrid de 30 de diciembre de 2009 (rec. 4156/2009 ), referidas ambas a trabajadores del BBVA que suscribieron similar contrato de suspensión que el de autos, y en ambos casos la Sala considera de aplicación la regla especial pretendida por la parte, reconociendo el derecho a la pensión de jubilación con aplicación de un porcentaje inferior de reducción.

En consecuencia, ha de apreciarse contradicción respecto al motivo segundo/tercero del recurso, pero falta de contradicción respecto al primero.

1.- Superado en parte el requisito de contradicción, en los términos que se reflejan en el fundamento anterior, y en relación al motivo de recurso segundo (segundo/tercero), denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de la excepción contenida en el art. 161 bis 2 segundo párrafo de la LGSS ; aplicación indebida de los arts. 1281 a 1289 del Código Civil (interpretación de los contratos); infracción de los arts. 15.1 c) ET y art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, y la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS-IV de fechas 25-06-2001 , 14-12-2001 y 1-6-2004 , y doctrina menor de los Tribunales Superiores de Justicia que como tal no cabe invocar en este recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina.

2. - La cuestión litigiosa ha quedado debidamente concretada, como en su elaborado informe señala el Ministerio Fiscal, "en determinar la naturaleza del acuerdo de prejubilación suscrito por el actor con el Banco", para deducir sus consecuencias.

   Ciertamente como señala el referido informe, aún cuando se cita por el recurrente el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los contratos de duración determinada, para la decisión del recurso es necesario, asimismo, tener en cuenta el art. 45.1.a) ET , en el que se dispone que "el contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas: a) mutuo acuerdo de las partes" y el punto 2 del mismo artículo que establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo".

   Y, con cita de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2001 -rec. 3442/2000 - señala que la suspensión de un contrato, entre ellos el contrato de trabajo, comporta la inexigibilidad de los derechos y las obligaciones recíprocas básicas derivadas del mismo durante un periodo de tiempo, determinado o determinable, y con una voluntad inicial de que se produzca la finalización de la suspensión cuando desaparezcan sus causas justificativas. La jurisprudencia de la Sala ha precisado como notas definidoras de la suspensión del contrato de trabajo las siguientes: El contrato no extingue, paralizándose simplemente alguno de sus efectos; en cada una de las suspensiones, su especial significación ha de obtenerse de la correspondiente normativa por la que se rijan; la suspensión afecta al deber de realizar la actividad convenida y de remunerar el trabajo, quedando subsistentes otros beneficios. En la verdadera suspensión contractual, con voluntad inicial de reanudar la relación laboral suspendida o de conservar el derecho a reanudarla, las normas legales o convencionales o los pactos en los que válidamente pudiera establecerse contemplan sus causas y efectos, en especial la conservación o no de la concreta plaza o reserva del puesto de trabajo, el derecho a la conservación del empleo y al reingreso cuando cese la causa de suspensión, los plazos y condiciones para solicitar el reingreso, los efectos del tiempo transcurrido con el contrato suspendido en cuanto a antigüedad, ascensos o retribuciones, o los posibles deberes, especialmente del trabajador, durante dicho periodo intermedio.

   En el acuerdo de prejubilación, objeto de análisis, -reflejado en los hechos declarados probados y en los documentos indiscutidos a los que se remiten o fundamentan-, no se constata, ni siquiera literalmente, la existencia de una voluntad de temporalidad en la suspensión de las recíprocas obligaciones contractuales ni se contempla la posibilidad. Su propia denominación como "prejubilación con posterior enlace a la situación de jubilación anticipada" así lo evidencia, el contrato quedará suspendido el 1.10.2001, y la duración de la suspensión se extenderá hasta el 1.04.2008, fecha en la que superados los 60 años, el trabajador cumplirá 40 años de servicios en la banca. El Banco se compromete al abono al trabajador de diversas cantidades, incluso aunque prestase servicios en actividades compatibles o que no impliquen competencia con el banco. Se recoge la obligación de suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social. Y por último, el actor recibió importantes cantidades del banco que corrobora la idea de cese definitivo en la empresa.

   El pacto de prejubilación en cuestión, comportó el cese definitivo en la actividad por parte del demandante incentivado por la empresa alcanzado un acuerdo, -cuya voluntariedad por parte del trabajador ni su validez o nulidad, por la posible inexistencia de sus requisitos esenciales para su existencia, no se cuestiona en el presente procedimiento- y que más bien tiene encaje en el art. 49.1.a) del ET . Nos encontramos ante una prejubilación que supone la ruptura definitiva del contrato aunque la empresa se vincule con el trabajador a través de una serie de compromisos que surgen como consecuencia del pacto en que se fijen las condiciones de la prejubilación.

3. - El demandante solicitó la pensión de jubilación anticipada el 1-4-2008, acreditando 43 años de cotización en porcentaje del 76% sobre la base reguladora, contra el que acciona el trabajador que entiende que en lugar de la reducción del 8% por año, debe aplicársele la reducción del 6%.

   Conforme al art. 161 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre -aplicable al caso-:

   "2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos:

   1. Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior.

   2. Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación.

   3. Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social , el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

   4. Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el art. 208.1.1.

   Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación , haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social .

   En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes:

   1. Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento.

   2. Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento.

   3. Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento.

   4. Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento.

   Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo".

   En consecuencia, aplicada la doctrina expuesta y la norma transcrita al supuesto enjuiciado, al solicitar el recurrente la jubilación anticipada cumple las condiciones exigidas para que se le aplique el menor coeficiente reductor postulado, conforme a lo dispuesto en el art. 161 bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social . Como señala la norma, los requisitos exigidos en los apartados b ) y d) del art. 161 bis 2 de la LGSS no le son exigibles al constatarse que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante contrato individual de prejubilación , abonó al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, "una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social" (las cantidades percibidas en concepto de compensación indemnizatoria, ascendieron en 2006 a 65.496,24 € y en 2007 a 64.464,56 € -hecho probado tercero de la sentencia de instancia confirmada por la recurrida-).

   Acreditado por el recurrente un periodo de cotización de 43 años, el porcentaje tenido en cuenta por el INSS para determinar la pensión inicial concedida no es correcto, puesto que la reducción aplicable ha de ser la prevista en el apartado 4º del penúltimo párrafo del apartado 2 del art. 161 bis, es decir, el 6% por cada año o fracción que falte para cumplir los 65 años, lo que supone un porcentaje del 82% de la base reguladora, en lugar del 76% que le fue reconocido administrativamente.

Por cuanto antecede, la doctrina correcta se contiene en la sentencia designada de contraste, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, apreciándose la infracción denunciada del art. 161 bis 2 de la LGSS , procede la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por el demandante, debiendo casarse y anularse la sentencia de suplicación impugnada, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el demandante ahora recurrente y estimando la demanda, declaramos que el porcentaje aplicable a la base reguladora -incontrovertida- de la pensión de jubilación reconocida al demandante ha de ser del 82% (aplicado el coeficiente reductor por edad del 6%), condenando a los demandados en sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por tal declaración. Sin imposición de costas ( art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.