STS, 7 de Diciembre de 2006

El 10 de Mayo de 2005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, en los autos nº 334/02, seguidos a instancia de DON Mariano contra COMPUSOF, S.A. sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por COMPUSOF S.A., contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Madrid, de fecha 20 de septiembre de 2004, y el auto aclaratorio de la misma, en virtud de demanda deducida por DON Mariano

, contra COMPUSOF S.A., en reclamación sobre CANTIDAD y en su consecuencia, se revoca en el sentido de condenar a ala empresa COMPUSOF S.A., a que abone al actor la suma de 105.723,89 euros, en lugar de la figura en las Resoluciones recurridas. "

La sentencia de instancia, de 20 de Septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor D. Mariano ha venido prestando servicios para la empresa COMPUSOFT, SA, desde el día 9-3-1995 con categoría profesional de Director Comercial, percibiendo un salario mensual fijo de 2.746,78 euros, desglosado en : salario base

1.111,40 euros, antigüedad 52,14 euros, Plus Absorbible 1.583,24 euros al mes, brutas sin ppe. (según nómina del mes de enero de 2002, excluida parte variable-comisiones obrante en ambos ramos de prueba). ...2º.- El actor causó baja voluntaria en la empresa en fecha 22-2- 2002, adeudándosele a dicha fecha la liquidación en cantidad de 6.263,88 euros partiendo de la cantidad de 2.056,80 euros por los 22 días de febrero que reconoce la empresa en el acto de juicio, y pagas extras de marzo, junio y diciembre, según hecho quinto de la demanda, expresamente reconocidas en el acto de juicio. ...3º.- El demandante disfrutó de vacaciones desde el día 12 al 22 de febrero de 2002 (documentos 79 y 80 de la prueba documental de la demandada). ...4º.- La parte variable de la retribución del demandante se fija en fecha 31-5-1999 conforme al contenido del documento nº 1, de los aportados al ramo de pruebas de la demandante del siguiente tenor literal: "Te comunico que las comisiones que devengará el Director Comercial D. Mariano, de los equipos de Banca Seguros + Gráficos, será a partir del 1-4-1999 las que más abajo te detallo: Comisiones propias: 10% del Beneficio neto. Comisiones de los Comerciales de Banca Seguros: 2,5% del beneficio neto. Comisiones de los comerciantes del equipo Gráfico 2% del beneficio neto". (documento 1 de la actora, en relación con documento, listado comercial y comisiones que acompañan a los documentos nº 1 a 15 de la demandada, en los que aparece "2,5 % grupo". ...5º.- El sistema por el que se abonan comisiones al personal de la empresa que perciben las mismas, es el siguiente: De las ventas del mes, se extrae el beneficio bruto al que se aplica el 12,5 % de deducción por gastos generales y a dicha cifra resultante -beneficio neto- se aplica el porcentaje de comisión de cada uno de los empleados y se extrae la comisión a cobrar ...6º.- El actor reclama las comisiones que se detallan en el hecho 4º de su demanda, con referencia a las operaciones que se reflejan en la misma que entiende no cobradas, o por diferencias que considera producidas a su favor según desglose de sus escritos de 7-7-03, y 11-11-03, que se dan por reproducidos en este apartado. ...7º.- Según los documentos aportados por la demanda nº 3 a 45 las comisiones correspondientes a los meses de enero 2001 a diciembre de 2001, se han abonado aplicando el 9%. ...8º.- El actor ha tenido una participación activa en la Operación "BBVA México" (doc. 3, páginas 27 a 97), Operación "BBVA Venezuela" (doc. 4, páginas 98 a 110). En la Operación "Informatización de Juzgados" (doc. 9 páginas 117 a 158) "Ampliación de Juzgados Contencioso-Administrativo" (doc. 10, páginas 159 a 172). Operación "Price Watherhouse" (doc. 11, páginas 173 a 201) "DMR" ( doc. 12 a 17, páginas 202 a 248) "Banco de España" (doc. 21, páginas 300 a 305). En cuanto a la operación "BBVA, PROYECTO RETEC" (documentos 48 y 49 de la demandada) la deuda reconocida por HP fué de 8.361.587 ptas. -50.254,15 euros-, fijándose una fecha última de pago al final del último cuatrimestre del año fiscal de 2000, que, para HP se corresponda con los meses de octubre de cada año. ...9º.- Al actor se le notifica en fecha 22-1-2002 la modificación del "Sistema de comisiones variables" para el 2002, doc. 77 del ramo de la demandada, que obrante también en el ramo de prueba del actor, se da por reproducido, ; modificación que no fué aceptada por el actor. El demandado ha dejado de abonar las comisiones por operaciones de enero y febrero de 2002 como consecuencia de la aplicación del nuevo sistema de retribución variable, al no haber alcanzado el actor los objetivos fijados por el mismo. ...10º.- Tras la marcha del actor, las facturas contabilizadas derivadas de pedidos en los que aquél intervino, ascendieron a 5.303,67 euros, por la que el 10% de comisión, respetando el 7% de margen de beneficio, alcanza 37,12 euros. ...11º.- La facturación propia del demandante en los meses de enero y febrero de 2002 ascendió a 262.539,86 euros, resultando el 10 % de comisión, deducido el 7% del margen de beneficio, 1837,77 euros. ...12º.- La facturación del equipo de ventas del demandante en los meses de enero y febrero 2002, ascendió a 336.566 euros, suponiendo el 2,5% de comisión, 8.414,14 euros. ...13º.- Se acredita

el intento de conciliación ante el SMAC de Madrid mediante presentación de la papeleta-demanda en fecha 22-3-2002. ...14º.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece interpuesta en fecha 22-4-2002 ."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda y demanda y condeno a la empresa COMPUSOF, S.A. a que abone a D. Mariano la cantidad de 111. 666,27 euros, con desestimación d de la excepción de prescripción opuesta."

El Letrado Sr. Jiménez Gutiérrez, mediante escrito de 22 de Agosto de 2005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha de fecha 30 de Noviembre de 1992 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 11 de Junio de 2001. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como el art. 24 de la Constitución en relación con el art. 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en conexión con las normas subsidiarias de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por providencia de esta Sala de 19 de Enero de 2006 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de Noviembre de 2006, en cuya fecha tuvo lugar.

La Sentencia hoy recurrida en casación para la unificación de doctrina fue dictada el día 10 de Mayo de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Revocó ésta parcialmente la de instancia -que había recaído en un proceso de reclamación salarial-, minorando la suma a cuyo pago había sido condenada por el Juzgado la empresa allí -y también ahora- recurrente. Contra dicha resolución ha interpuesto la aludida empresa el presente recurso, que articula en dos motivos, para cada uno de los cuales ofrece una sentencia referencial.

En el primer motivo denuncia la recurrente infracción del art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), así como del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la resolución combatida -cuya nulidad postula- adolece de falta de fundamentación.

Como resolución referencial eligió al respecto la Sentencia dictada el día 30 de Noviembre de 1992 por la homónima Sala y Tribunal de Castilla-La Mancha, firme ya al recaer la recurrida. Enjuició esta resolución de contraste el recurso de suplicación interpuesto contra la correspondiente sentencia del Juzgado, la cual anuló, razonando para ello que "la sentencia que hoy se recurre.....no reúne tales requisitos mínimos [los del art. 97.2

LPL ], puesto que por una parte no se efectúa una exposición clara y concreta de los hechos que se estimen probados, y a su vez los razonamientos jurídicos son totalmente insuficientes, suponiendo ello por una parte una gran dificultad a los efectos de formular los concretos motivos del recurso, lo que podría determinar una cierta indefensión para la parte que formula el mismo; y por otro lado impide a esta Sala resolver la cuestión planteada sobre la base de unos datos constatables y expresamente declarados probados".

Tanto la parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, como el Ministerio Fiscal, en su preceptivo informe, aducen falta de contradicción entre las dos resoluciones reseñadas. Así pues, habrá de tratarse prioritariamente esta cuestión.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

El examen comparativo de ambas resoluciones pone de manifiesto que, efectivamente, no concurren entre ellas todas las identidades sustanciales que requiere el citado art. 217 de la LPL para poder ser consideradas legalmente contradictorias, toda vez que -aparate de ser totalmente diferentes los conceptos salariales reclamados en cada una de ellas, lo que implica que los respectivos relatos fácticos tuvieran que ser necesariamente muy discrepantes, como efectivamente lo han sido-, al no haberse acompañado a la resolución referencial certificación de la de instancia, resulta imposible conocer cuáles fueron los fundamentos de ésta última que dieron lugar a que la Sala de suplicación decretara su nulidad. En consecuencia, este motivo del recurso resultaba inadmisible en el trámite prevenido por el art. 223.2 de la LPL, lo que implica que en el presente momento procesal haya de ser desestimado.

En el segundo motivo se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, con incidencia en vulneración del art. 24.1 de la Constitución española (CE ), porque habiéndose alegado en el recurso de suplicación (por haber sido desestimada esta excepción por el Juzgado) prescripción de algunos conceptos reclamados, la sentencia que resolvió dicho recurso -la ahora recurrida- se ha abstenido de tratar esta cuestión.

Respecto de este motivo, se ha elegido para el contraste la Sentencia dictada el día 11 de Julio de 2000 por la Sala de Murcia, también firme al recaer la combatida. Esta resolución referencial declaró la nulidad de la sentencia de instancia, con base en que, habiéndose alegado en dicha instancia prescripción de determinados conceptos salariales, el Juzgado no trató en absoluto esta cuestión, ni se pronunció sobre ella.

En relación con el vicio de incongruencia al que el motivo se refiere, ha sido constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC. 20/1982 y la 136/1998, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la reciente STC núm. 1, de 25 de enero de 1999, con cita, entre otras, de las SSTC. 91/1995 y 56/1996, aplicó la doctrina, ya muy reiterada, en el sentido de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello..." (F.J. 4º). Esta doctrina se ha venido manteniendo, sin fisuras, en otras muchas resoluciones anteriores y posteriores, bastando citar, por todas, entre estas última, la Sentencia de esta Sala de 27 de Abril de 2005 (rec. 1477/04) y las que en ella (F.J. 3º ) se citan.

En el presente caso, uno de los motivos del recurso de suplicación del que trae causa el de casación que ahora nos ocupa, consistió en la alegación por parte de la recurrente en ambos de la excepción de prescripción de unas concretas partidas salariales, excepción que el Juzgado había desestimado. Pese a ello, únicamente en el tercer fundamento jurídico de la resolución combatida, refiriéndose al planteamiento del recurrente, se recoge, como parte de dicho planteamiento y refiriéndose a las partidas que en la demanda eran objeto de reclamación, la siguiente expresión: "La 6, 7 y 8, por estar prescritas", sin que en ninguna parte de todo el amplio razonamiento se haga referencia alguna a la mencionada excepción que, consiguientemente, tampoco ha sido objeto de decisión.

Este olvido por parte de la sentencia atacada, es indudable que constituye la incongruencia omisiva a la que antes nos hemos referido, pero, tal como enseguida veremos, no es posible remediarlo en el presente caso a causa de la ausencia de contradicción al respecto entre la sentencia recurrida y la referencial elegida, y a razonar esta falta de contradicción se orientará el siguiente fundamento.

Esta Sala se ha ocupado en múltiples ocasiones de la cuestión relativa a la necesidad de que, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncian infracciones procesales graves que hayan causado indefensión, es preciso para poder dictar una resolución estimatoria que la resolución referencial sea realmente contradictoria con la recurrida, por exigencia del citado art. 217 de la LPL . Baste citar al respecto nuestras Sentencias de 16 de Junio de 2004 (rec. 4126/03) y de 16 de Noviembre de 2004 (rec. 4210/03 ), que a su vez invocan otras anteriores.

Se razona, en esencia, en tales resoluciones: A) Que el examen de las infracciones procesales en este excepcional recurso está condicionado por la existencia de contradicción, sin que aquellas puedan apreciarse de oficio, salvo que afecten claramente a la jurisdicción o a la competencia funcional de esta Sala, ni a instancia de parte si ésta no acredita tal requisito ( SS. de 21-11-2000 y 21-3-2000 (rec. 2260/1999 ). B) Cuando se trata de valorar la contradicción judicial respecto a una infracción procesal, se exige no sólo la homogeneidad en dicha infracción, sino también la correspondiente identidad subjetiva, objetiva y de pretensión entre las sentencias comparadas dentro del recurso. De modo que para viabilizar el recurso, aunque los motivos de impugnación se centren exclusivamente en infracciones procesales, la parte ha de acreditar la contradicción sustantiva que justifica su existencia ( Sentencias de 4-12-1991, 21-11-2000 y 28-2-2001 ). C) Además, para que pueda ser apreciable la identidad en el plano exclusivo de la homogeneidad procesal, es necesario que, habiéndose propuesto en las dos sentencias como tema de decisión la existencia de una infracción procesal, aquéllas lleguen a soluciones diferentes. Siendo preciso por consiguiente "que las irregularidades formales constituyan el núcleo de la argumentación o "ratio decidendi" de las sentencias". De modo que no existe contradicción entre una sentencia que decide sobre una cuestión procesal y otra que sin entrar en ella resuelve sobre el fondo, porque mientras que en un caso el problema procesal es objeto inmediato y directo de enjuiciamiento, en el otro no ha entrado en el ámbito de la decisión» ( SS. de 4-12-1991, 21-11-2000 y 28-2-2001, y de 19-2-2001 (rec. 2098/2000), 22-3-2001 (rec. 4352/1999) 7-5-2001 (rec. 3962/1999, y 20-3-2002 (rec. 2207/2001). QUINTO.- En el presente caso y a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, es evidente que no existe contradicción entre la resolución combatida y la elegida como referencial para este segundo motivo, ya que solamente en la segunda de ellas se planteó y debatió el tema relativo a la incongruencia de la sentencia de instancia (que fué contra la que se esgrimió el recurso de suplicación en cuya resolución se apreció tal incongruencia), cuestión ésta que no fue en modo alguno debatida en la que está siendo objeto del presente recurso de casación unificadora. La aquí recurrida decidió un recurso de suplicación en el que lo debatido era la procedencia o improcedencia de estimar la demanda respecto de unos concretos conceptos salariales, así como si las deudas derivadas de tres de esos conceptos habían o no prescrito, pero nada se planteó acerca de si la resolución del Juzgado había sido o no incongruente. La parte recurrente en casación imputa a la sentencia atacada que ella misma es incongruente, pero esta Sala no puede entrar en el examen y decisión del fondo del recurso, por impedirlo la ausencia de la condición de procedibilidad constituída por la tan repetida falta de contradicción entre las dos resoluciones sometidas a contraste. Así pues, procede, ya en este momento, la desestimación del recurso, con la obligada consecuencia de tener que acordar la pérdida del depósito y la condena en costas a la recurrente, a tenor, respectivamente, de los arts. 226.3 y 233.1 de la LPL .

Podría parecer que esta decisión supone crear una indefensión a la parte recurrente por el hecho de que no obtenga la tutela pretendida en el motivo que nos ocupa. Sin embargo, esa falta de tutela no se produce, tal como se razona en el último párrafo del 4º fundamento de nuestra citada Sentencia de 16 de Julio de 2004 (rec. 4126/03 ), "ya que, como recuerdan las sentencias de 21-11-01 (recs. 2856/99 y 234/99) y 28-2-01 (rec. 1902/2000 ) cuando no se supera el filtro de la contradicción, la protección solicitada podrá tener lugar, si se cumplen en cada caso los requisitos legales, bien por medio del incidente de la nulidad de actuaciones, del artículo 240 de la LOPJ de acuerdo con la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/1999, del 14 de mayo [hoy sería el art. 241, en virtud de la reforma operada por Ley Orgánica 19/2003 de 23 de Diciembre ]; bien por vía del error judicial de los artículos 293 y siguientes de la misma Ley reguladora del Poder Judicial ; incluso por medio del Recurso de Amparo".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.